最高法院一○二年度台上字第一八七五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一八七五號

上訴人

簡宏平

選任辯護人

張振興律師

上訴人

劉台安

選任辯護人

凃莉雲律師

　　　　　　呂偉誠律師

　　　　　　劉緒倫律師

上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十二月二十七日第二審判決（一○○年度金上訴字第五六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第一二六九九號、第二五八六七號，九十七年度偵字第五九二號，追加起訴案號：同署九十八年度偵字第三八八一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回部分（即簡宏平及劉台安犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之背信罪部分）：原判決認定上訴人簡宏平擔任公開發行有價證券上櫃公司展茂光電股份有限公司（下稱展茂公司）董事長，明知展茂公司臨時董事會已決議：以私募方式辦理私募現金增資發行普通股，每股面額新台幣（下同）十元，私募總金額不超過二十億元，私募股數視實際發行價格而定。私募暫訂價格為三元，惟實際發行價格將提請股東會授權董事會依法令規定、發行當時之市場狀況及本公司營運情況訂定之。竟與榮安企管顧問股份有限公司（下簡稱榮安公司）之實際負責人上訴人劉台安共同意圖為其二人之利益及損害展茂公司之利益，明知展茂公司財務困難，竟於民國九十六年三月下旬謀議，由展茂公司與榮安公司簽訂顧問合約書，於同年四月九日，支付上開款項及百分之五營業稅十二萬元予劉台安。其二人亦明知展茂公司董事會已決議增資案之私募價格為不低於參考價格七成，且私募價格訂定之依據及合理性，依法應於股東會召集事由中列舉並說明，不得以臨時動議提出。竟由簡宏平於九十六年三月二十七日召開展茂公司臨時股東會，討論議案第一案（即辦理私募現金增資發行普通股案）時，由劉台安以臨時動議將私募價格從原訂之「不低於參考價格七成」改定為「參考價格一成」，使簡宏平得以較低成本取得展茂公司股權而得掌控展茂公司之經營。並由劉台安委由其不知情之員工提案將簡宏平任職董事長之薪水自前任董事長月薪二十四萬元（實際領取二十一萬元）提高至一百二十萬元，交際費及餐費提高至八十萬元（即按月共二百萬元）。致展茂公司之股價於臨時股東會日之收盤價自一點九五元，每日以跌停價格下跌，直到同年四月九日停止交易，損害該公司及股東權益。上開圖得簡宏平薪資及交際費用每月二百萬元、支付予劉台安二百五十二萬元（含稅），及展茂公司因上開背信行為致股價下跌至停止交易，所受損害已超過五百萬元之犯行，因而撤銷第一審此部分無罪之判決，改判其二人共犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之背信罪刑，固非無見。

惟查：（一）有罪之判決書應記載事實，刑事訴訟法第三百零八條後段定有明文。且此所謂之事實，凡於適用法令有關之事項，均須詳為記載，始足為適用法律之基礎。並應於於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實之記載與理由之說明不相適合，自屬判決理由矛盾。又證券交易法第一百七十一條第一項第三款規定：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新台幣五百萬元。處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以上二億元以下罰金」。同條第三項規定：「有第一項第三款之行為，致公司遭受損害未達新台幣五百萬元者，依刑法第三百三十六條及第三百四十二條規定處罰」。因此損害金額是否達五百萬元，乃重要之構成要件，自應詳予認定，並說明其理由。

原判決事實欄僅記載：「展茂公司因上開背信行為致股價下跌至停止交易，所受損害已超過五百萬元」，並未確切記載股票下跌所受損失金額，已有未洽。而其理由欄則謂：「此未來私募股票之價格因素對於展茂公司股票之現行市場價格自有重大影響，展茂公司之股價於九十六年三月二十七日召開股東臨時會乃一點九五元，於九十六年三月二十八日、二十九、三十日、四月二、三、四、九日均跌停，至同年四月九日停止交易，有展茂公司收盤價一覽表、Ｋ線圖在卷」等語（見原判決第十三頁），似認該公司股價下跌及停止交易與私募價格有因果關係，然依展茂公司收盤價一覽表、Ｋ線圖所示：該公司股價自九十六年一月四日之六點三三元，一路下跌至同年三月十九日之一點九五元等情（見九十六年度他字第三○○○號卷第八、九頁），其跌幅更甚於同年三月十九日至四月九日。且該公司股票停止交易，乃自九十六年三月九日起，因原料供應廠商停止供貨，開始停工等情，有財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心函文及報導在卷可參（見同上卷第一三二頁，第一四三頁），果爾，該公司股價下跌終至停止交易之原因甚夥，能否僅歸咎於私募價格一項？二者間能否認為有相當因果關係？即非無疑。原審未予究明，逕採為不利上訴人等之依據，自屬違背法令。此部分與判斷上訴人等應否成立前述證券交易法第一百七十一條第一項第三款規定之罪攸關，原判決於事實欄未詳加認定，亦未於理由為必要之說明，本院自無從據為其該部分適用法律當否之判斷。（二）有罪判決書之事實認定與理由說明，不相一致，或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾，當然為違背法令。又公司法第二十七條第一項規定：「政府或法人為股東時，得當選為董事或監察人。但須指定自然人代表行使職務。」第二項規定：「政府或法人為股東時，亦得由其代表人當選為董事或監察人。代表人有數人時，得分別當選，但不得同時當選或擔任董事及監察人。」原判決事實欄認定：「於該次臨時董事會改選派簡宏平為展茂公司之法人董事展豊投資股份有限公司（下稱展豊公司）之代表，並由其當選為展茂公司第三屆董事長」（見原判決第二頁），惟理由欄卻載：「簡宏平係以法人股東展豊公司之代表人身分擔任董事，復經董事會選為董事長」

（見原判決第十九頁），關於簡宏平究係以展豊公司代表人身分擔任展茂公司董事，進而當選董事長？抑或以法人董事展豊公司代表人身分當選為董事長？事實記載與理由認定，已不一致，且理由欄說明簡宏平係以自然人身分擔任展茂公司董事職務，復援引公司法第二十七條第一項為解說（見原判決第二十頁），不無齟齬，均有理由矛盾之違法。（三）有罪判決書，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，應記載事實，此所稱之事實，非僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時間、處所等舉凡與論罪科刑有關之事項，均應依法詳加認定，予以明確之記載，使達可得確定之程度，始足為適用法律及判斷其適用是否適當之準據。原判決固認定：「召開股東會議……通過簡宏平薪資及交際費用每月達二百萬元」（見原判決第三至四頁），惟所謂「薪資及交際費用每月二百萬元」，究於何時領取？共領得金額多少？其起迄點為何？均未詳予認定記載，且未於理由內說明其認定之依據為何？均屬於法有違。（四）審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應從各方面詳予調查，期能發現真實。有關展茂公司臨時股東會通過每月給付二百萬元之薪資及交際費予簡宏平乙節，其給付金額固高於前任董事長，惟是否尚在該行業關於董事長之報酬給付標準範圍內？給付金額高於前任是否有合理依據？原審未予究明，即認定係圖利簡宏平而背信，自有理由不備及調查職責未盡之違法。（五）證券交易法第一百七十一條第七項規定：「犯第一項至第三項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」上開沒收並追徵或抵償之規定，係刑法第三十八條第一項第三款、第三項但書之特別規定，採義務沒收主義，如全部或一部不能沒收時，並應追徵其價額或以其財產抵償之。原判決既認定上訴人等違反證券交易法第一百七十一條第一項第三款規定，而使展茂公司受損及其二人獲利，則各該犯罪所得有無應發還被害人、第三人或應負賠償金額者？自應明白認定，並應於理由內予以說明；倘無上揭情形，且屬上訴人等所有，則該犯罪所得部分自應依前揭證券交易法第一百七十一條第七項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，亦應追徵其價額或以財產抵償之。詎原判決於主文欄未就該部分之犯罪所得為收沒之諭知，亦未於理由內說明何以毋庸諭知沒收之依據，是其適用法則，是否適當，本院無從憑以判斷，併屬無可維持。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認此部分有撤銷發回更審之原因。至於原判決理由欄貳、四㈠之⒉及⒊不另為無罪諭知部分，認與上開部分有接續犯之實質一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。

二、上訴駁回部分（即簡宏平非法募集有價證券罪部分）：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件簡宏平另犯非法募集有價證券案件，原審依證券交易法第一百七十五條論處罪刑部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，簡宏平猶提起此部分上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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