最高法院一○二年度台上字第二○六九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第二○六九號

上訴人

譚凱中

上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０二年三月十二日第二審判決（一０一年度上訴字第四二九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一００年度少連偵字第二十號、一００年度偵字第一０八九四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○有罪部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論以上訴人共同犯行使偽造公文書罪刑（處有期徒刑一年二月），並為相關從刑之諭知。已詳敍認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴人不服提起上訴。惟查：（一）、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則與論理法則，即不能任意指為違法。原判決依憑共犯葉時瑋於第一審之證述筆錄；及以上訴人於第一審自承：案發當日確與葉時瑋同赴高雄，葉時瑋於超商店接收系爭偽造公文書之傳真，即知係為行騙（見第一審卷㈢第七二三頁）；於原審自白參與詐欺取財未遂之犯行（見原審卷㈠第一九四頁），認定上訴人至遲於葉時瑋至超商接收偽造之傳真文件時，即有共犯之默示合致，成立相續共同正犯，仍與葉時瑋去向甲○○收取詐騙款項，雖未得逞，惟互相利用彼此之行為，以達犯罪之目的，應負共同正犯之全部責任。已於理由內說明其審酌之依據及判斷之理由，所為論斷，乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人該部分之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，不能指為違法。（二）、「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並『得』按既遂犯之刑減輕之。」

刑法第二十五條第二項定有明文，是否減輕，事實審法院自有裁量之權，與同法第二十七條中止犯必減其刑之情形有異。上訴人若僅表示不參與犯罪，卻未遑積極勸導葉時瑋中止收取詐款、有效防止犯罪行為結果之發生，仍於葉時瑋僭行公務員行騙取款時，在旁把風，自無中止犯規定之適用，雖未取得詐款，但其等行使偽造公文書犯行已屬既遂，原審未依未遂犯規定減刑，尚難指為違法。（三）、當事人詰問證人之權，固屬憲法第十六條所保障之訴訟權及同法第八條第一項實質正當法律程序所保障之權利，法院調查訊問證人時，自應依正當法律程序原則予當事人詰問之機會。然反對詰問權之保障，尚非絕對不得放棄，而係賦予當事人處分權，未經當事人反對詰問之"審判外"陳述，其證據能力之確認，為求程序進行之順暢及有助於真實之發現，刑事訴訟法定有明示及默示同意之制度，以擬制當事人放棄其反對詰問權，此觀刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定及其立法理由自明。

則舉重以明輕，基於同一法理，被告以外之人"審判中"之陳述，既有審判筆錄為證，且審酌作成時之情況具有適當性，並具一定程度之真實、正確性，若經被告同意作為證據，更無不得擬制放棄反對詰問權，而具證據之適格。此於共同被告共犯案情，時相牽連，為求釐清真實，審判長定於同一審判期日審理並傳喚相關證人，惟有被告經合法通知，無正當理由未到庭，為免延宕或由被告操縱程序之進行，未改行準備程序，證人仍於審理中證述，為兼顧理論與實務，嗣既經審判長踐行合法調查程式，被告表示無意見，無異自行放棄其反對詰問權，依同法第一百五十五條第二項規定意旨，自難謂不得採為判斷之依據。卷查第一審於民國一００年七月十二日、八月二日傳喚葉時瑋到庭結證，惟上訴人經合法傳喚，二次無正當理由未到庭（見第一審卷㈠第二四五、卷㈡第三六三頁、第三七八頁），不無取巧延滯訴訟；此葉時瑋於第一審證述時，上訴人雖未到庭，嗣後之審判期日，審判長既已提示葉時瑋證述之筆錄踐行合法調查程式（見第一審卷㈢第六五三頁），上訴人表示無意見，依同法第一百五十五條第二項規定意旨，即得採為判斷之依據。至上訴人於原審雖曾請求傳喚葉時瑋，然既認上訴人係於共犯犯罪行為中把風而成立相續共同正犯，自不以事前有無口頭表明不參與犯罪而異其認定；何況，原審審判長於審判期日，詢明上訴人並無證據請求調查（見原審卷

㈡第五七頁背面），既已表明不再請求傳喚葉時瑋，從而原判決勾稽卷內證據資料，說明認定上訴人與葉時瑋共同參與本件犯行之理由，犯罪事實已臻明確，未致不當剝奪上訴人之對質詰問權而有害程式之公正，不容執為上訴第三審之適法理由。其他上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，該部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。上訴人想像競合犯詐欺取財未遂罪及僭行公務員職權罪部分，原判決係依刑法第三百三十九條第三項、第一項及第一百五十八條第一項論處，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款及第一款之案件，惟偽造文書部分之上訴既不合法，自無從就該想像競合犯之輕罪併為實體上審理，依刑事訴訟法第三百七十六條規定，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯非適法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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