一○二年度台上字第二三六六號｜刑事：違反貪污治罪條例等罪｜裁判日期：102 年 06 月 13 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第二三六六號上　訴　人　徐維嶽選任辯護人　劉烱意律師黃翎芳律師上　訴　人　曾建富選任辯護人　蔡碧仲律師上　訴　人　林志貞張書維共　　　同選任辯護人　徐鈴茱律師上　訴　人　徐寶巖李盟惠徐寶瑩（即徐寶瀅）共　　　同選任辯護人　陳姝樺律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０一年四月三日第二審更審判決（九十九年度矚上重更㈠字第一四四號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十四年度偵字第三九一二、四０九三、四四四一、四四五九、四五三０《原判決漏載》號；追加起訴案號：同檢察署九十五年度偵字第一二五號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決分為四（即原判決事實欄《下稱事實欄》貳、一至四）部分，玆分別論述如下：（一）徐維嶽偵辦晏○明、梁○棟等人違反著作權法案（下稱晏○明等違反著作權法案，即事實欄貳、一）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人徐維嶽上開部分及上訴人曾建富、林志貞、張書維部分之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯關係（徐維嶽除單獨牽連犯刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外秘密罪，並與曾建富共同牽連犯同法第三百十八條之一洩漏因利用電腦而持有他人秘密罪），從一重論徐維嶽、曾建富以共同行使公務員明知不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪（徐維嶽處有期徒刑三年，減為有期徒刑一年六月；曾建富處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，緩刑二年。徐維嶽另被訴藉勢向廖○珠勒索財物，及藉勢向徐○龍勒索財物未遂，即起訴書犯罪事實四、六部分，業經原審上訴審諭知無罪確定）；另論林志貞、張書維以共同無故取得他人電腦之電磁紀錄，致生損害於他人罪（林志貞處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月；張書維處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月，如易科罰金，以銀元三百元即新台幣《下同》九百元折算一日）。已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。徐維嶽關於得上訴第三審之行使公務員登載不實文書部分之上訴意旨略以： 1、依證人張俊彥（經原審上訴審判處罪刑確定）、林志貞、曾建富之證述，徐維嶽自始不知陳麗津係張俊彥找來購買快樂美語互動電視學習系統（下稱學習機）之人，又徐維嶽並未參與製作搜索票聲請書，如何知內容有虛偽？原判決未說明徐維嶽如何知悉陳麗津無購買真意，已有理由不備之違法，且警方安排陳麗津為購買者而蒐集證據，此偵查手段與「釣魚」之偵查技巧相符，並未違法，縱認此安排有瑕疵，亦不能以徐維嶽係承辦檢察官，逕為推定與曾建富、張俊彥有犯意聯絡，原判決採證違背證據法則。 2、通訊監察聲請書，已檢附晏○明等人銷售之網頁資料，並經台灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）主任檢察官、檢察長等人審核認定該署有管轄權始核發通訊監察書，徐維嶽何需再製作搜索票聲請書，創造管轄權，原判決有理由矛盾之違法。 3、刑事訴訟法第二百二十八條並未規定分案前與被害人接觸，即不得分案偵查該被害人之案件，原判決竟謂徐維嶽分案前與被害人林志貞接觸，偵查難期公允，有未審先判之嫌。又原判決先謂當時雲林地檢署係依規定分案，繼謂徐維嶽係自行分案偵辦，有理由矛盾之違法。 4、原判決認定晏○明等違反著作權法案，雲林地檢署無管轄權，顯與只要網路能到達之處，所在之檢察署皆有管轄權之實務見解有違。且徐維嶽主觀上認對該案件有管轄權，加以偵查並無不當，縱徐維嶽知悉無管轄權而為偵查，進而起訴，起訴依法仍有效力，徐維嶽亦無創設管轄權之必要。原判決認定徐維嶽因人情請託而違背職務受理，復未說明徐維嶽違背何種職務，有不備理由之違法等語。曾建富關於得上訴第三審之行使公務員登載不實文書部分之上訴意旨略以： 1 、原判決既認並非曾建富建議找住雲林縣之消費者購買學習機，何以仍對曾建富為不利之論斷，且未敘明其理由，有理由不備之違法。 2、原判決既認徐維嶽發交內政部警政署刑事警察局偵查第六隊（下稱偵六隊）偵辦，再由組長林續鵬將案件交由曾建富承辦，且依證人徐維嶽之證述，曾建富係受徐維嶽指揮，縱徐維嶽別有他圖，亦非曾建富所得窺知，況林續鵬全程與聞，業經法院判決無罪確定，原判決對於上開有利曾建富之證據，未說明何以不足採納，有理由不備之違誤。 3、曾建富於聲請搜索票上記載「循線查知」，此為警察文書慣用制式名詞，且係依告訴人林志貞提供線報之內容為記載，另依釣魚式辦案取證模式、員警主觀認知等情，該用語並無不實，而曾建富為基層員警，該案受檢察官、組長等長官指示，曾建富並無偽造文書犯罪故意，且搜索票聲請既遭法院裁定駁回即未造成損害。原判決認事與警方移送之實務慣例有違，有適用法則不當之違法。 4、若為創設管轄權，曾建富毋需於執行拘提、搜索後，以通知書通知相關犯罪嫌疑人到案說明，並以涉嫌詐欺、違反著作權法移送雲林地檢署偵辦，且移送地檢署之案卷未附有陳麗津筆錄等資料，足徵絕無創設管轄權之用意，僅係被動受檢察官指揮偵查，原判決未說明上開證據何以不足為曾建富有利之認定，有理由不備之違誤等語。林志貞、張書維共同上訴意旨略以： 1 、林志貞依徐維嶽指示，始複製晏○明筆記型電腦內之檔案以供表示意見及釐清案情，張書維則受林志貞指派代為操作電腦，均係依告訴人身分協助檢察官辦案，並無「無故取得」他人電腦電磁紀錄之犯意，原判決有適用法則不當之違法。2 、晏○明電腦內究竟有何等資料？何部分之資料係所謂「與案情無關之私人機密資料」？原審未詳予勘驗並確定系爭電腦資料之內容，有證據調查未盡之違法。又證人晏○明、鄭名貴、曾建富均證稱，不知道張書維到底下載了什麼檔案等語，原判決憑何認定張書維將晏○明電腦內之檔案「全部」下載？況原判決亦未就所謂全部拷貝之資料，詳於理由內為認定，且既認晏○明所稱電腦內有涉及與案情無關之商業機密資料，無補強證據足資佐證真實性，可見晏○明陳述不實，張書維下載之資料並無「與案情無關之私人機密資料」，原判決有不載理由、理由矛盾之違法。 3、原判決就刑法第三百五十九條「致生損害於公眾或他人」之要件，僅以寥寥數語草率帶過，況晏○明如無任何侵權之行為，勘驗其電腦內之相關資料尚可早日澄清，實難認「生損害」於晏○明，原判決未詳為說明拷貝案情有關之資料為何會生損害於晏○明之理由，有不載理由之違法等語。惟查：原判決已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，詳為敘明徐維嶽、曾建富有事實欄貳、一所載之共同行使公務員登載不實文書犯行，及林志貞、張書維有上開事實欄所載之共同無故取得他人電腦之電磁紀錄，致生損害於他人犯行之認定理由。且敘明： 1、依證人即案發時之雲林地檢署檢察長朱朝亮於原審法院另案（九十九年度上更㈡字第八七號徐維嶽等瀆職等罪案）審理中關於分案情形之證述，台灣高等法院檢察署所屬各地方法院及其分院檢察署辦理「他」案應行注意事項第五、九點之規定，雲林地檢署民國九十八年四月十四日雲檢家紀字第０九八０四０００四二號函及附件，九十四年三月十七日（徐維嶽於同年月七日收到林志貞之告訴狀）徐維嶽與張騏麟間之通訊監察譯文、同年月十七日徐維嶽與林志貞間通訊監察譯文等證據，足認徐維嶽因受張騏麟人情請託，由林志貞郵寄告訴狀（告訴晏○明等違反著作權法案）予徐維嶽，徐維嶽違背職務予以分「他」案受理偵辦。 2、依晏○明等違反著作權法案起訴書上晏○明等人住居所及犯罪事實之記載（晏○明、梁○棟、黃○輝、呂○騰之住居所未設於雲林縣、無犯罪地在雲林縣、未提及網路販賣），雲林地檢署對晏○明等違反著作權法案並無管轄權，係徐維嶽指示張俊彥找來住雲林縣且不知情之陳麗津購買學習機，而以不實之搜索票聲請書（搜索地點包括陳麗津位於雲林縣住處）以創設管轄權。徐維嶽辯稱上開學習機有在網路上銷售，雲林地檢署對晏○明等違反著作權法案自有管轄權，且對晏○明之公司搜索，係為確認陳麗津購買之學習機與晏○明所經營公司之產品是否相同，晏○明等人是否有違法，並非為創設管轄權云云，均非可採。另徐維嶽辯稱當時雲林地檢署主任檢察官、檢察長亦未表示無管轄權云云，亦不足為其有利認定。3、依第一審審理中徐維嶽之證述（張俊彥找陳麗津買學習機係伊要張俊彥去處理），曾建富之證述（去台中世貿《指財團法人台中世界貿易中心，下稱台中世貿》蒐證是伊與張俊彥，加上陳麗津等人，搜索票聲請書伊有列要搜索陳麗津住處，是因為徐維嶽有指示搜索地點），證人張俊彥之證述（陳麗津購買學習機是伊要她購買協助辦案。徐維嶽檢察官指示要找雲林的人來買。去世貿有伊、陳麗津，曾建富等人，未安裝前有向徐維嶽回報），證人陳麗津之證述（伊沒有要買學習機的意思），證人鄭名貴之證述（陳麗津去買學習機，當時通知伊配合去台中世貿，張俊彥來找伊，車上坐陳麗津），證人林志貞之證述（有提供七萬元的現金買機器，徐維嶽找人購買學習機的時候有在場）等證據，足認係張俊彥依徐維嶽指示找無購買意思之陳麗津，而由林志貞出錢，張俊彥、曾建富、鄭名貴等人陪同陳麗津前往購買學習機，曾建富係依徐維嶽指示製作搜索票聲請書，而徐維嶽、曾建富均知係刻意安排陳麗津購買學習機，並非由林志貞提供情資，曾建富在搜索票聲請書上載「被害人所提供之情資，循線查知購買民眾為陳麗津」，顯屬不實，自足以生損害於法院核發搜索票之正確性，徐維嶽、曾建富辯稱搜索票聲請書並無不實，亦不足以生損害於法院核發搜索票之正確性云云，均非可採（見原判決第四十至五十頁）。4、依證人晏○明於偵查中之證述（徐維嶽所製作起訴書附表1、2所示之資料，全部都是伊被查扣電腦下載列印出來，其中有伊以電子郵件寄給梁○棟之資料、伊公司內部開會資料，張書維以隨身碟下載資料，伊有表示反對）、於第一審審理中之證述（伊電腦包含公司會議紀錄、公司與其他公司之資料），徐維嶽於第一審審理中之證述（伊有讓林志貞下載晏○明電腦內之資料），證人林志貞於第一審審理中之證述（他不讓伊帶走扣下來的東西，當時伊有拷貝東西，現在伊知道他是鄭名貴，打電話給徐維嶽，他就說可以帶走。徐維嶽叫伊把它整個列出來整理給他，張書維說這樣要如何整理，所以先拷貝下來），曾建富於第一審中之證述（張書維有複製晏○明電腦內資料，張書維說徐維嶽有指示），證人鄭名貴於第一審中之證述（伊有看到張書維在用電腦，伊說這些東西任何人都不能帶走，並告訴曾建富資料不能流出），以及徐維嶽所製作起訴書原本所引用之書證（編號十一號為晏○明公司內部開會通知、編號四十八號為晏○明與梁○棟間討論合約事宜之電子郵件）、九十四年五月二十六日（即偵六隊查扣晏○明電腦日）徐維嶽與林志貞間之通訊監察譯文等證據，足認徐維嶽係按林志貞之意願執行物品查扣，全然不顧現場員警反對，強行下指令查扣林志貞在意之電腦，並由張書維複製帶走電腦內資料，明顯違反正當法律程序，且與檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項第九十一條第一項（偵查中案件，告訴代理人、告訴人不得檢閱、抄錄或攝影卷宗、證物）之規定不合。林志貞、張書維知悉晏○明不同意下載其電腦內資料，況辦案人員鄭名貴亦不同意張書維帶走下載拷貝之晏○明電腦資料，僅因徐維嶽違法指示始得逞，林志貞、張書維自屬無故取得晏○明電腦內之資料。林志貞、張書維所辯係得徐維嶽同意，而將存有下載資料之隨身碟帶走，並無不法，且所下載之資料均關係晏○明犯罪資料，亦非無故取得云云置辯，均非可採。而張書維下載晏○明電腦內資料，將之列印交給林志貞，晏○明電腦內之私人資料已被對造林志貞窺知，自屬不利且致生損害於晏○明（見原判決第五十三至六十六頁）。俱依卷證說明審認、指駁甚詳。其推理論斷，衡諸經驗法則及論理法則皆無違背，亦無徐維嶽、曾建富、林志貞、張書維上訴意旨所指適用法則不當、判決理由不備、矛盾之情形。復按：1 、原判決已說明徐維嶽係受人情請託而由林志貞郵寄告訴狀給徐維嶽，徐維嶽再以違背職務方式分「他」案偵辦之理由，並非僅以其於分案前與林志貞有接觸即認其受理林志貞之告訴係屬不法。又依原判決上開認定，徐維嶽違法受理晏○明等違反著作權法案，顯與一般所謂「釣魚」之合法偵查有別。2、原判決已說明曾建富明知其製作之搜索票聲請書係屬不實之理由，本件縱非曾建富建議找陳麗津來購買學習機，以及林續鵬已經諭知無罪確定，均不能推翻原判決所為不利曾建富之認定，原判決就此未於理由內特別說明，尚不能謂有理由不備之違法。3、原判決已說明林志貞、張書維係無故下載晏○明電腦內包括與案件無關之資料，其所為如何致生損害於晏○明之理由，況林志貞、張書維於審判長訊問：「尚有證據請求調查？」時，答稱：「沒有」（見原審卷㈦第七十七頁背面），原審未再為其他無益之調查，並無調查職責未盡之違法。（二）徐維嶽偵辦李○志違反野生動物保育法案（下稱李○志案，即事實欄貳、二）部分：原判決撤銷第一審關於徐維嶽此部分之科刑判決，改判論徐維嶽以有調查、追訴職務之人員犯依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂罪（處有期徒刑十七年，併科罰金三百萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算，褫奪公權十年，並為相關沒收之宣告）。已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。徐維嶽上訴意旨略以： 1、起訴書係指徐維嶽藉勢向李○志勒索財物，而「藉勢勒索」與「對於違背職務之行為收受賄賂」係不同犯罪類型，社會基本事實亦非同一，且原判決未究明徐維嶽犯意變更之時點，僅於判決理由記載，公訴意旨認徐維嶽係藉勢勒索財物，應有誤會，有證據調查未盡及適用法則不當之違誤。 2、證人阮光佑於雲林憲兵隊、檢察官偵查時，均證述野生動物為其飼養，李○志亦為相同證述，客觀證據亦顯示野生動物為阮光佑飼養，徐維嶽因而對李○志為不起訴處分、對阮光佑聲請簡易判決處刑，於法難謂不合；縱徐維嶽認定有誤，係採證之差異，不得逕認不法。況徐維嶽係經當時之主任檢察官、檢察長審閱後才對外公布偵查結果，原判決未說明何以主任檢察官及檢察長均同意徐維嶽之偵查結果，自有理由不備之違誤。 3、徐維嶽在李○志之不起訴處分書內已敘明「……李○志接受郭銘宗已向嘉義市政府辦理登記飼養之保育類野生動物金錢豹一隻，而尚未向雲林縣政府辦理登記……」，原判決竟謂徐維嶽「故意對嘉義市政府函文視而不見，不再做任何查證，書類上完全不提此函文」等語，與卷內書證相左，有理由矛盾之違誤。4、原判決僅以阮光佑記憶不清即認野生動物非其所飼養，未進而查明李○志是否能清楚交代野生動物之來源，逕認野生動物實為李○志所飼養，有證據調查未盡之違法。5、倘徐維嶽真有收賄，證人李○志在最初接受雲林地檢署主任檢察官洪紹文約談時大可全盤托出，指控徐維嶽不法，然其明確陳稱並無交付賄款予徐維嶽，對此有利之證據，原判決未說明何以不足採，有理由不備之違誤。6、證人阮光佑於第一次偵訊時已承認野生動物為伊所有，證人李○志卻證稱，在第一次偵訊後，交賄款予徐維嶽，徐維嶽交代要將責任推給阮光佑云云，顯與阮光佑證述矛盾；又證人李○志就錢係伊或李永章（已死亡）交給徐維嶽、交完錢徐維嶽有無說話（沒說什麼話就離開、轉頭交代金錢豹有牌也不能養，將罪推給阮光佑）等，前後證述不一；另證人李○志證稱，與李永章交付一百五十萬元付徐維嶽；證人阮光佑證稱，李○志先拿二十萬元之前金給徐維嶽；證人曾振權（李永章司機）則證稱，李○志只拿七十萬元予李永章，李永章拿來還債及喝酒；三人之證述，相互矛盾。原判決未詳予究明，僅以時間太久，李○志記憶模糊，亦未調查李○志所證錢係向朋友所借，是否屬實，遽採李○志之證述，為不利徐維嶽之認定，且對阮光佑所為有利之證述，未說明何以不足採，有理由不備、證據調查未盡之違法。7、李○志當選第十五屆縣議員時，遭徐維嶽提起當選無效之訴，並經法院判決當選無效，因而懷恨在心，且李○志得知徐維嶽至雲林縣政府政風室調取縣議員統籌分配款額度，為恐徐維嶽深入偵查後，議員身分可能再次喪失，因此誣陷徐維嶽收受賄賂。原審輕忽李○志對徐維嶽之不滿與誣陷徐維嶽之前因後果，僅憑李○志之證述為唯一證據，有證據調查未盡之違誤。8、李○志之測謊問卷題組為「有支付一百五十萬給徐維嶽收受嗎？」，李○志竟回答「是」，且對於抽象概念之「數字」（一百五十萬），無法藉由測謊驗證是否正確，竟列為測謊問卷題組，又對徐維嶽有無恐嚇勒索抑或要求、期約或收受賄賂，測謊問卷題組均不甚明確；施測人吳家隆刻意以臆測性問題施行測謊，顯違反測謊程序為不當之施測，李○志之測謊報告不具證據能力，原判決僅憑測謊鑑定報告為論罪之唯一證據、判決顯屬違法。9、證人曾振權於原審審理中證稱，李永章不認識徐維嶽，沒有為李○志送錢給司法人員；李永章向李○志拿七十萬元，五十萬元拿去還自己債務，二十萬元拿去嘉義喝酒等語，對此有利之證據，原判決未說明何以不足採信，竟以曾振權證稱沒有二十四小時都和李永章一起，不敢確定每件事情都會知道等語，即不採曾振權有利於徐維嶽之證述，有理由不備及採證違背經驗法則之違法。10、依證人李○志之證述，交錢時，徐維嶽未談及案件要如何處分，沒有承諾案件會不起訴，且李○志所稱係給「吃茶」的錢，其真義為何？原判決未就當時社會之健全通念、雙方認知等主、客觀各情，詳為說明如何認係屬違背職務「對價」之理由，有理由不備之違誤等語。惟查：原判決已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，詳為敘明徐維嶽有原判決事實欄貳、二所載之有調查、追訴職務之人員犯依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂犯行之認定理由。且敘明： 1、依法務部調查局九十九年十一月十二日調科參字第○○○○○○○○○○○號函（李○志測試所得生理紀錄圖圖形明確，證明並無因服食藥物影響生理反應之情形，測試所得生理紀錄圖為一符合鑑定條件之有效圖形）、法務部調查局一００年四月十一日調科參字第○○○○○○○○○○○號函（李○志測謊問卷內容並無不妥，測試所得生理紀錄圖為一符合鑑判條件之有效圖形方做結果研判）、法務部調查局九十五年二月九日調科參字第○○○○○○○○○○○號函（李○志之測謊報告符合該局測謊標準作業流程中覆核制度，原判決理由引用該函內容及載明該函存卷處，惟未明載該函）、法務部調查局一００年十二月二十二日調科參字第○○○○○○○○○○○號函及附件（測謊結果有交二位以上專家，依圖譜作專業公正客觀之評鑑分析及複判，二位覆核人均具測謊案件覆核專業知識與資格），以及鑑定證人吳家隆於原審之證述（李○志接受測謊時，生理因素沒有受到服食藥物之影響、關於「徐維嶽知道你付錢是希望把那案件處理掉嗎？」這個問題，李○志非常明瞭，沒有疑慮）等證據，足認法務部調查局對李○志之測謊鑑定報告，為有證據能力（見原判決第二十一至二十六頁）。 2、依徐維嶽核發之搜索票、雲林憲兵隊搜索筆錄暨扣押筆錄、雲林憲兵隊刑事案件調查移送書及函、責付證書二件、行政院農業委員會特有生物研究保育中心九十年二月二十六日農特動字第九０三五００六八八號函（扣押之藍黃金剛鸚鵡、熊鷹《赫式角鷹》、松鼠猴、領角鴞等動物，均係保育類動物）等證據，足證徐維嶽於九十年二、三月間曾對李○志之居所為二次搜索，另於同年三月間再對李○志之住所為搜索，於第三次搜索時，將第一次搜索原先責付予李○志、阮光佑保管之野生動物予以扣押（見原判決第六十六至六十八頁）。 3、依台灣省嘉義市保育類野生動物產製品登記卡及嘉義市政府八十六年五月二十三日八六府建農字第三六七二二號、九十年二月二十一日九０府建農字第一三八六八號函（金錢豹原係郭銘宗飼養，嗣轉予李○志飼養），證人即雲林縣政府農業局局長張明聰於偵查中證述（嘉義市政府來函告知金錢豹係郭銘宗所有），證人李○志於雲林憲兵隊之供述（金錢豹為其所飼養），證人阮光佑於九十年二月十六日於雲林憲兵隊所供述（花豹何人飼養，伊不清楚）、九十年三月十一日於雲林憲兵隊之供述（金錢豹是李○志所有），證人阮光佑、李○志九十年三月二十三日偵訊時供述（阮光佑供稱，查扣野生動物是伊的，金錢豹是伊父親朋友「阿忠」送的；李○志供稱不是伊的），證人吳有成於偵訊時所證述（伊將李○志、阮光佑一併列為移送人，因動物是在李○志處所找到，阮光佑對動物飼養數量不清楚），證人阮光佑九十四年九月二十六日偵訊時證述（這些動物全部都不是伊的。徐維嶽當時透過李○志告訴伊，如果不承認，要當庭押伊，伊就都承認）、於第一審審理中證述（九十四年九月二十六日檢察官偵訊時是依照伊的意思記載），證人李○志於偵查中之證述（因為徐維嶽去搜索過伊住處三次，伊覺得事情不單純，伊怕再被起訴假釋會撤銷，伊請李永章問徐維嶽意思。李永章嗣後以手勢比一百五十，要伊趕快籌錢，伊拿七、八十萬元，加上朋友幫伊湊的，共一百五十萬元，湊齊後，約在斗南田徑場，徐維嶽開 BMW車子來，伊把錢放到前座交給徐維嶽，徐維嶽有轉頭跟伊說話，交錢後一星期內即有開庭），於第一審審理中之證述（李永章說徐維嶽要一百五十萬元，晚上約在體育場見面，伊拿一百五十萬元去，把錢交去，徐維嶽講那些動物到時候就說阮光佑的），法務部調查局對李○志之測謊報告書（就⑴渠《指李○志》有交付一百五十萬元賄款予徐維嶽收受；⑵徐維嶽知道渠交付賄款是希望將系爭違反野生動物保育法案件處理掉，上述問題均無情緒波動反應，研判未說謊），雲林地檢署對阮光佑聲請簡易判決處刑書暨對李○志為不起訴之處分書等證據，足認徐維嶽明知查扣之野生動物（含金錢豹）均係李○志所飼養，其中金錢豹係李○志合法飼養，竟於收受李○志之賄款後，違背職務而將李○志為不起訴處分，另將阮光佑聲請簡易判決處刑，徐維嶽收受賄款與其職務有對價關係，其對於違背職務之行為收受賄賂犯行。公訴意旨認徐維嶽係藉勢勒索財物，依上開調查證據之結果，應有誤會（見原判決第六十九至八十一、八十三至八十四、八十八頁）。4、徐維嶽否認有上開犯行，辯稱：⑴證人阮光佑於第一次偵查中已供稱金錢豹是「阿忠」送的，證人李○志竟稱係在第一次偵查後，與徐維嶽見面，徐維嶽要伊將扣押之野生動物推給阮光佑云云，顯有矛盾；⑵證人李○志對資金來源說法不一，無法交代賄款來源，且所證一次交付一百五十萬元，與阮光佑所證李○志告知先交付二十萬元不符，李○志所證交付徐維嶽賄款之真實性可疑；⑶證人李○志係對徐維嶽偵辦雲林縣議員分配款案及議員當選無效等事，懷恨在心，挾怨報復，否則何以李○志不在洪紹文檢察官約談時供出徐維嶽收賄云云，均不足採；另證人曾振權於原審證述（沒有聽過或看過李永章為了李○志的案件，拿錢給徐維嶽），亦不足為有利徐維嶽之認定（見原判決第八十二至八十三頁、第八十五至八十八頁）。俱依卷證說明審認、指駁甚詳。原判決並非僅憑李○志之指訴，亦非僅以測謊鑑定報告為論罪之唯一證據；且其推理論斷，衡諸經驗法則及論理法則皆無違背，亦無上訴意旨所指適用法則不當、證據調查未盡、判決理由不備、矛盾之情形。復按：1、起訴書所引法條僅供法院審判之參考，並無拘束法院之效力，法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。徐維嶽此部分犯行，雖起訴認涉犯貪污治罪條例第四條第一項第二款之藉勢向李○志勒索財物罪嫌，然原判決經審理結果，認事實同一，徐維嶽係對於違背職務之行為收受李○志交付之賄賂，因而變更起訴法條，改論有調查、追訴職務之人員犯依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂罪，於法並無不合。原判決既未認徐維嶽原係基於藉勢向李○志勒索財物之犯意，嗣始變更為收受賄賂之犯意，因而對犯意變更時點不為無益之調查，自無調查職責未盡之違法。2、依李○志之不起訴處分書（雲林地檢署九十年度偵字第一一０八號），徐維嶽係採信李○志否認扣押之野生動物為其飼養，而對李○志為不起訴書分，至其在該不起訴處分書理由第一點，雖載「本件雲林憲兵隊移送意旨略以：被告李○志……於同年（八十九年）三、四月間，接受郭銘宗已向嘉義市政府辦理登記飼養之保育類野生動物金錢豹一隻，而尚未向雲林縣政府辦理登記」，此係援引移案機關之移送意旨而已，原判決認徐維嶽對「卷附嘉義市政府九十年二月二十一日九０府建農字第一三八六八號函文視而不見，不再查證，且在其書類完全不提及此函文」，與卷內資料並無不符。至徐維嶽對李○志為不起訴處分，雖經當時之雲林地檢署主任檢察官、檢察長核閱，亦不足為徐維嶽有利之認定。3、原判決已詳為說明扣押之野生動物係李○志所飼養，至除金錢豹外之其餘野生動物，李○志係從何而來，與認定係李○志飼養無關，原審就此不為調查，難指有調查職責未盡之違法。4、證人李○志就與李永章一同前往交付賄款予徐維嶽之基本事實證述一致，縱其就款項係由李○志或李永章交給徐維嶽，交款後徐維嶽有無說話等事項，前後證述未盡一致，此屬枝節，並不影響李○志證言之憑信性，原判決綜合其調查證據之結果，予以採信，自無違法。（三）徐維嶽、徐寶巖、李盟惠（下稱徐維嶽等三人）向陳○吉藉勢勒索財物（即事實欄貳、三）部分：原判決撤銷第一審關於徐維嶽此部分及徐寶巖、李盟惠部分之科刑判決，改判仍論徐維嶽以依據法令從事公務之人員，共同藉勢勒索財物罪；李盟惠、徐寶巖以非依據法令從事公務之人員共同與依據法令從事公務之人員，藉勢勒索財物罪（徐維嶽處有期徒刑十三年，併科罰金二百萬元，褫奪公權八年；徐寶巖、李盟惠各處有期徒刑七年，均併科罰金一百萬元，各褫奪公權五年；並分別諭知罰金易服勞役折算標準，及為相關沒收之宣告）。已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。徐維嶽上訴意旨略以： 1、原判決以徐維嶽起訴陳○吉所涉之雲林縣大埤鄉垃圾掩埋場弊案（下稱垃圾場案）經判決無罪，而認徐維嶽偵辦動機不正，忽略徐維嶽係經多方查證始提起公訴，且未說明何以當時雲林地檢署之主任檢察官、檢察長對徐維嶽提起公訴均無意見，及陳○吉經第一審諭知無罪，何以公訴人仍不服提起上訴？況陳○吉尚有其他二十五件工程弊案，由徐維嶽偵辦，並經判決有罪，陳○吉係反撲誣指徐維嶽，原判決有理由不備及採證違背證據法則之違法。2、證人黃正芳、徐寶巖、李盟惠等人，經偵、審隔離均證稱徐維嶽有一次在國寶藝坊喝茶時，陳○吉有進來，徐維嶽未與陳○吉交談即轉身離開，其等所證一致，原判決未說明何以不足採納，有不備理由之違法。3、原判決既認陳○吉離開國寶藝坊時「神情愉悅」，徐維嶽等三人豈有可能係「藉勢勒索」；且依合理推論應已針對「交付賄款」洽談妥當，陳○吉才會「神情愉悅」離開。原判決竟認定翌日徐維嶽等三人透過賴國華、薛宗華傳話索賄，致陳○吉「感到情勢緊急，不立即處理不可」，然前一晚既已談妥，陳○吉神情愉悅離開，徐維嶽等三人豈有於翌日再透過第三人傳話索賄，而使陳○吉立刻感到情勢緊急，不立即處理不可之理？原判決顯有理由矛盾之違法。4、證人陳○吉於第一審審理時證稱，徐維嶽未向伊表示案件是否會起訴或不起訴，亦從未向伊索賄等語，因而陳○吉究係遭恐嚇取財，或者要行賄，即有再傳喚陳○吉查明之必要。又陳○吉於偵訊中證稱，徐維嶽有說案件一定會起訴，縱使判無罪也要上訴，陳○吉應係本於行賄意思而交付錢予李盟惠，與徐維嶽無涉。原判決竟以臆測之詞，推論徐維嶽扮黑臉，李盟惠、徐寶巖扮白臉，徐維嶽等三人係藉勢向陳○吉勒索，但徐維嶽何時、何地與李盟惠、徐寶巖達成協議，透過李盟惠、徐寶巖向陳○吉勒索金錢，理應經嚴格證據證明，原判決既未查明，理由亦未敘明所憑證據，逕以陳○吉前後不一之片面指訴，且未調查徐維嶽有無陳○吉所指之恫嚇言詞，即為不利徐維嶽之認定，有證據調查未盡及理由不備之違誤。5、原判決事實認定陳○吉交付八十萬元、一百二十萬元款項時，徐維嶽均不在場，而卷內亦無徐維嶽收受或指示收受賄款之跡證。除陳○吉一人之指訴外，未見原判決說明有何證據證明徐寶巖、李盟惠向徐維嶽關說該案，何能以徐維嶽於國寶藝坊見到陳○吉時，未要求徐寶巖、李盟惠下逐客令，或未制止徐寶巖、李盟惠關說，即為不利徐維嶽之認定，原判決有理由不備及採證違背證據法則之違誤。6、原判決認定李盟惠告知陳○吉如不處理，徐維嶽於（九十三年）五月三十一日下午三、四時要寫起訴書，李盟惠知悉徐維嶽於該日要提起公訴等語，但此為李盟惠否認，且垃圾場案陳○吉被起訴，媒體於該日晚報即有報導。衡情，徐維嶽必在該日上午前即已寫好起訴書，並送主任檢察官等核閱，原判決認定有與客觀卷證不符、矛盾之違法。7、陳○ 吉之測謊問卷題組為「你有拿錢給李盟惠嗎？（八十萬元）」，陳○吉竟回答「是」，且對於抽象概念之「數字」（八十萬元），無法藉由測謊驗證是否正確，竟列為測謊問卷題組，施測人刻意以臆測性問題施行測謊，顯違反測謊程序為不當之施測。又服用特定藥物後，究係造成膚電反應劇烈或平淡，誠屬藥物特性之範疇，非測謊人員專業領域所能判讀，且依陳○吉身心狀況調查表所載，其有高血壓等病，每天服用藥物、測試前一日睡眠時間欠佳，與測謊之要件為生理正常者已不相符，而陳○吉係服用何藥物、是否影響陳○吉生理反應、是否為降血壓藥致反應趨於平穩，測謊報告未考量此些狀況，自不具證據能力，原判決採為證據，顯屬違法等語。徐寶巖、李盟惠上訴意旨均略以： 1、原判決論處徐維嶽等三人共犯藉勢勒索罪刑，但三人究憑藉何種權勢、權力？如何憑藉？於何時、何地、如何謀議？係於九十三年四月六日徐維嶽為搜索之前或之後？原判決並未於事實明白記載，理由亦未說明所憑之證據，且證人陳○吉於第一審審理中僅證稱徐維嶽只寒暄，沒有說要起訴或不起訴，可證徐維嶽無恫嚇之行為，徐維嶽自不該當藉勢勒索罪，徐寶巖、李盟惠自無與之成立共同正犯之餘地，原判決對上開陳○吉有利證述，亦未說明何以不足採，均有理由不備之違法。 2、證人陳○吉於偵查、審判中並未證述其有恐懼、害怕之情形，其於第一審審理中僅證稱心理壓力滿大，但係因自身涉案、抑或因李盟惠找人傳話、或因徐維嶽稱會起訴而壓力大，並不明確。又證人賴國華於偵、審中均證稱，陳○吉自國寶藝坊出來後，神情很愉快，而卷內並無其他證據證明陳○吉畏怖生懼。原判決認定徐維嶽以言詞相要脅，使陳○吉心生畏懼，並未說明所憑之證據，有理由矛盾之違法。 3、原判決認定第二次國寶藝坊會面，徐維嶽以言詞要脅陳樹吉，理由卻說明係在會面一、二天後，賴國華、薛宗華應李盟惠之請託傳話給陳○吉，使陳○吉心生畏懼，究竟徐維嶽是在場實施要脅恫嚇抑或李盟惠透過賴國華、薛宗華恫嚇陳○吉？原判決事實與理由認定矛盾，有理由失據及理由不備之違法。 4、證人陳○吉於九十四年九月五日接受測謊時，距本案案發時間九十二年五月十九日已二年四月餘，陳○吉對經歷之事件或已不再有任何情緒波動反應，是否得藉測謊機正確測試並判定供述是否真實？原判決未予審認論述，有不備理由之違誤。又原判決認定陳○吉測謊當時罹有疾病、每日服用藥物、睡眠欠佳對於測謊結果毫無影響，然證人李復國證稱，伊不是醫生，認為沒有影響是伊個人的經驗等語，原判決認定與上開證述相矛盾，有理由矛盾之違誤，且陳○吉之測謊將「受測者回答與案情相關的問題之生理反應」與「受測者回答可能說謊的問題之生理反應」作比較，違背測謊原理，應無證據能力及證明力，原判決採為證據，違背證據法則。5、倘徐維嶽等三人真有勒索行為，而陳○吉已因勒索而交款，徐維嶽大可以做不起訴處分，徐維嶽不可能在要起訴的前提下，還去勒索陳○吉，陳○吉所指遭勒索後，還被起訴，悖於經驗法則，原判決予以採信，顯然違法。6、徐維嶽等三人均否認徐維嶽有與陳○吉相約兩次見面，並告以案件一定會起訴，一審縱使判無罪也要上訴之事實。證人薛宗華、賴國華於第一審中亦否認曾傳話予陳○吉表示不趕快給錢就會被起訴云云。本案除了陳○吉之指述外，並無證據足以證明徐維嶽等三人曾向陳○吉施行恫嚇索取財物，陳○吉之指控亦與相關薛宗華、賴國華證述不符，而薛宗華、賴國華之證詞充其量僅是提及錢，原判決既認徐維嶽要脅陳○吉時，薛宗華、賴國華均不在場，其等之證述自不足作為陳○吉證詞之補強證據，原判決採證違背證據法則。7、證人陳○吉於第一審證稱，徐維嶽沒有說要起訴或不起訴、李盟惠打電話跟伊要錢、去擺平這件事情；薛宗華證稱，有向陳○吉表示八十萬元要處理事情各等語。則陳○吉交付財物八十萬元，究竟是因畏怖生懼或基於行賄之目的？抑或受李盟惠詐欺而交付財物？原判決既認定陳○吉第一次於國寶藝坊要求徐維嶽高抬貴手，李盟惠則在場幫忙求情，陳○吉第二次見面後心情顯得相當愉快等情，則陳○吉交付財物不能排除是欲透過李盟惠行賄徐維嶽，或是受李盟惠詐欺而交付財物。若陳○吉因徐維嶽實施恫嚇行為而心生畏懼，何以將八十萬元交給李盟惠而非徐維嶽？原審未傳喚陳○吉予以究明，有證據調查未盡及理由不備之違誤等語。惟查：原判決已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，詳為敘明徐維嶽等三人有原判決事實欄貳、三所載之共同藉勢向陳○吉勒索財物犯行之認定理由。且敘明：1、依法務部調查局九十九年十一月十二日調科參字第○○○○○○○○○○○號函（陳○吉測試所得生理紀錄圖圖形明確，證明並無因服食藥物影響生理反應之情形，測試所得生理紀錄圖為一符合鑑定條件之有效圖形）、法務部調查局一００年四月十一日調科參字第一００００一四二七００號函（陳○吉測謊問卷內容並無不妥，測試所得生理紀錄圖為一符合鑑判條件之有效圖形方做結果研判）、法務部調查局九十五年二月九日調科參字第○○○○○○○○○○○號函（陳○吉之測謊報告符合該局測謊標準作業流程中覆核制度，原判決理由引用該函內容及載明該函存卷處，惟未明載該函）、一００年十二月二十二日調科參字第○○○○○○○○○○○號函及附件（測謊結果有交二位以上專家，依圖譜作專業公正客觀之評鑑分析及複判，二位覆核人均具測謊案件覆核專業知識與資格），以及鑑定證人李復國於原審之證述（陳○吉測試時，第一個問題就有反應，可判斷沒有因服藥或睡眠而影響測試），佐以陳○吉之生理紀錄圖，足認其對於題意充分理解等證據，法務部調查局對陳○吉之測謊鑑定報告，為有證據能力（見原判決第二十一至二十六頁）。2、依雲林地檢署九十三年度偵字第一七二八、二三０四號起訴書（徐維嶽對陳○吉垃圾場案，係起訴陳○吉涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務明知違背法令，直接圖私人、自己不法利益罪嫌）所載之陳○吉犯罪事實，及台灣雲林地方法院九十三年度訴字第三一０號、原審法院九十四年上訴字第一０四一號諭知陳○吉無罪之理由，足認徐維嶽並無起訴陳○吉之必要，其起訴陳○吉自係另有所圖（見原判決第八十八至九十二頁）。3 、依證人陳○吉於偵查中證述（李盟惠要伊前往其住所商談，伊到達後請徐維嶽高抬貴手，徐維嶽表示案子一定會起訴，甚至不排除一審若無罪，他將上訴，九十三年五月十九日薛宗華告訴伊，徐寶巖、李盟惠向伊要八十萬元，拿到錢就不會起訴，伊向劉進恭借錢，（以）酸菜禮盒裝，李盟惠下車拿走；李盟惠再打電話給伊，伊到其住所，徐維嶽到了向伊表示再過一、二天就要起訴，仍說一審若無罪，他將上訴，九十三年五月三十一日李盟惠透過薛宗華，向伊索賄一百二十萬元，李盟惠是叫賴國華來轉達，下午三、四點要寫起訴書，伊趕快去向劉進恭借一百二十萬元，在公所側門交給賴國華）、於第一審審理中具結證述（李盟惠跟伊要八十萬元、第二次伊去國寶藝坊時，徐維嶽已經在那裡了，當場有徐寶巖夫妻。薛宗華、賴國華二人前後到伊辦公室，轉達說伊的案子下午要起訴了，說要錢打點，賴國華去傳話時說要一百二十萬元，說這件事很緊急），李盟惠、徐寶巖於第一審審理中之證述（陳○吉曾到國寶藝坊二、三次，其中一次徐維嶽在場），徐維嶽於第一審審理中所供述（曾在國寶藝坊見過陳○吉一次），證人薛宗華於第一審審理中證述（李盟惠有託伊向陳○吉傳話，第一次伊跟陳○吉提到對方要八十萬元要處理事情，第二次李盟惠要伊傳話看那事情處理的怎麼樣這個筆錄是對的，伊在公所看到賴國華在那邊，陳○吉有講到錢不夠，賴國華說那邊急著要，陳○吉說要出去拿東西筆錄是正確的），證人賴國華於偵查中之證述（李盟惠要伊再去找鄉長，伊告訴鄉長說寶嫂在找他，在公所伊也遇到薛宗華。鄉長外出回來時手上拿了一個裝禮品的紙袋）、於第一審審理中之證述（陳○吉叫伊到公所旁邊的門，從車裡面拿一個好像禮袋的東西。那個東西都是錢，口沒有封，都是千元鈔、禮盒的紙袋。陳○吉把紙袋給伊，叫伊交給李盟惠，然後託伊跟李盟惠說叫她多多幫忙，伊直接把紙袋交給李盟惠，在國寶藝坊交給她），證人劉進恭於偵查中結證（陳○吉跟伊借過二次錢，分別是九十三年五月十九日及同年五月三十一日，分別借他八十萬及一百二十萬元）、於第一審審理中證述（陳○吉問伊有沒有錢要借八十萬元，伊請伊太太去領，第二次借款陳○吉說要借款一百二十萬元，伊請伊太太去領，伊太太領了二百萬元，伊太太拿給伊一百二十萬元，伊再轉交給陳○吉），證人即劉進恭之妻張秋玉於第一審審理中之證述（陳○吉借八十、一百二十萬元，陳○吉跟伊先生接洽，伊先生叫伊領錢，由伊先生交給他），以及劉進恭之雲林縣大埤鄉農會０六九０一－五－０帳戶九十三年五－六月交易明細表及大埤鄉農會交易傳票（劉進恭九十三年五月十九日、同年月三十一日依序提領一百五十萬、二百萬元）、法務部調查局九十四年九月六日調科參字第○○○○○○○○○○○號測謊報告書（陳○吉稱「曾交付八十萬元予李盟惠」，經測試無情緒波動反應，研判未說謊）等證據，足認徐維嶽等三人有藉勢向陳○吉勒索二百萬元（見原判決第九十二至一一六頁）。4、徐維嶽等三人辯稱， ⑴徐維嶽告訴陳○吉案件一定會起訴，僅是表達身為承辦檢察官之堅定立場，不能算是恫嚇，其等三人無藉勢勒索之犯意聯絡；⑵證人陳○吉證稱徐寶巖、李盟惠說八十萬元是要打通地檢署關節，拿到錢就不會起訴；證人薛宗華則證稱，李盟惠沒有說八十萬元要處理什麼事各等語，二人證述不一。又證人陳○吉證稱，薛宗華、賴國華傳話「表示事情已經很緊急了，不趕快給錢就會被起訴」，此為證人薛宗華、賴國華所否認，足見僅有陳○吉片面之證述，並無其他證據足以證明；⑶證人陳樹吉任鄉長時，承辦多件工程有收取回扣，經雲林地檢署起訴，足見陳○吉並無向劉進恭借款二百萬元之必要；且陳○吉證述向劉進恭借款八十萬元、一百二十萬元之時間，與劉進恭當日領款之時間不合，再徐寶巖於九十三年五月十九日並無請假紀錄，自不可能於該日中午在取款地點出現云云；認非可採（見原判決第一一七至一二四頁）。經核俱依卷證說明審認、指駁甚詳。其推理論斷，衡諸經驗法則及論理法則皆無違背，亦無徐維嶽等三人上訴意旨所指適用法則不當、判決理由不備、矛盾之情形。復按： 1、原判決已說明徐維嶽起訴陳○吉涉犯圖利罪嫌，並無必要，至徐維嶽對陳○吉垃圾場案起訴，雖經當時之雲林地檢署主任檢察官、檢察長核閱，及陳○吉案件經第一審法院諭知無罪，雲林地檢署檢察官亦提起第二審之上訴，均不足為其有利之認定。又徐維嶽縱於九十三年五月三十一日已寫妥起訴書，以及縱其曾偵辦陳○吉承辦其他工程收取回扣案（該案雲林地檢署係在本案第一審判決後，以九十六年度偵字第五六三七、六五七六號案件提起公訴），均與陳○吉證言之憑信性無關。2、原判決已說明其認定徐維嶽有在國寶藝坊內告知陳○吉案件一定會起訴之理由，雖就徐寶巖、李盟惠與證人黃正芳所證，有一次徐維嶽在國寶藝坊喝茶時，陳○吉進來，徐維嶽未與陳○吉交談即轉身離開之證述，未加以指駁，僅係理由之簡略，並不影響原判決此部分之認定，自難指有理由不備之違法。3、原判決認定陳○吉第二次在國寶藝坊見過徐維嶽等三人後神情愉快，與其認定翌日，徐維嶽等三人透過薛宗華、賴國華向陳○吉勒索一百二十萬元，陳○吉因而感到情勢緊急，二者間並無矛盾可言。另原判決已詳為說明陳○吉二次至國寶藝坊與徐維嶽等三人見面，徐維嶽等三人藉徐維嶽承辦垃圾場案，向陳○吉勒索財物，而由徐維嶽扮演黑臉，徐寶巖、李盟惠扮演白臉，再透過薛宗華、賴國華傳達要八十萬元、一百二十萬元，陳○吉心生畏懼因而如數交付，徐維嶽等三人有共同犯意聯絡及行為分擔之理由。至於徐維嶽等三人係於何時、何地、如何為謀議，以及陳○吉何以未直接將款項交予徐維嶽等事項，均不影響徐維嶽等三人罪責之成立，原審未再傳訊證人陳○吉，或為其他無益之調查，自難指違法。（四）徐維嶽利用職務機會與徐寶瑩共同向歐○雄詐取財物案（下稱歐○雄案，即事實欄貳、四部分）：原判決撤銷第一審關於徐維嶽此部分及上訴人徐寶瑩（即徐寶瀅，下稱徐寶瑩）貪污部分之科刑判決，改判仍論徐維嶽以依據法令從事公務之人員，共同利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付罪；徐寶瑩以非依據法令從事公務之人員共同與依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付罪（徐維嶽處有期徒刑八年，併科罰金一百萬元，褫奪公權六年；徐寶瑩處有期徒刑五年，併科罰金五十萬元，褫奪公權四年；並分別諭知罰金易服勞役之折算標準。徐寶瑩另向陳○吉詐欺三十萬元部分，業經原審上訴審判處罪刑確定）。已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。徐維嶽上訴理由略以： 1、依交通部公務總局嘉義區監理所雲林監理站（下稱雲林監理站）函，徐維嶽於八十九年十月間並非車號 00-0000之車主，歐○雄卻證稱其係在上開車號車上交錢予徐維嶽，顯係刻意杜撰，原判決逕認歐○雄在「不詳車牌號碼」車上交款，有認定事實不依證據之違誤。2、證人徐寶瑩、王信樺、劉金樹均證稱，歐○ 雄將四十萬元持往極旺畫廊，原判決未說明何以不足採信，竟認歐○雄將四十萬元交給徐維嶽，顯有判決不備理由之違法。3、證人歐○雄證稱，徐維嶽表示問過藍獻榮，藍獻榮說可以不起訴，要三十萬元等語，與錄音帶內歐○雄與徐維嶽係談論「倪檢」如何如何，全未提及藍獻榮檢察官不符，且證人歐○雄與劉金樹均證稱，到極旺畫廊後，劉金樹開車去修理三、四十分鐘後，再回畫廊載歐○雄，而系爭錄音帶長度僅約十一分三十秒，顯經剪接、變造，而錄音帶譯文係於偵查中由檢察事務官勘驗製作，於法不合。原判決逕予採認，有理由不備、矛盾及採證違背證據法則之違法。4、證人歐○雄之證述與證人劉金樹證述之內容、錄音譯文，大相逕庭，歐○雄亦不敢與劉金樹對質，其證述顯無憑信性，原判決未予說明，有判決不備理由之違法。5、歐○雄涉嫌詐欺案係於八十九年間發生，當時檢察官需手寫批示辦案進行單才能查詢案件，無法用檢察官個股之電腦查詢案件及繫屬情形，原判決以現行檢察機關已電腦化之作業情形，來檢視八十八年、八十九年之電腦使用狀況，顯有違經驗法則。6、證人王信樺證稱，歐○雄交付四十萬元，係在其辦理畫廊營業登記後近一個月，徐維嶽並不在場，伊以為是歐○雄要買茶葉，事後才知不是，隔二、三天伊要徐寶瑩通知歐○雄拿回去；證人劉金樹證稱，伊陪同歐○雄拿四十萬元至畫廊，說要送錢給承辦檢察官，因承辦檢察官沒有收錢，對方說沒有辦法請歐○雄將錢拿回各等語；足認歐○雄係假裝拿錢請徐寶瑩代轉送藍獻榮檢察官，遭徐寶瑩拒絕後，再以案件已見報被起訴，逼迫徐寶瑩通知藍獻榮或徐維嶽出面解釋，並刻意錄音營造遭司法詐欺之假象；且王信樺所證歐○雄拿錢來時，徐維嶽不在場，與證人徐寶瑩、劉金樹所證相符，原判決逕謂王信樺所述與徐寶瑩、劉金樹所述不符，而不予採信，顯有違經驗、論理法則，且有理由矛盾之違法。7、徐維嶽對於藍獻榮檢察官偵辦案件之事務並無權責，且與其擔任檢察官職務亦無關聯，自難謂係利用職務上之機會詐取財物，原判決顯屬違法等語。徐寶瑩上訴理由略以： 1、錄音帶是歐○雄拿回錢時所錄，且經過剪接，無法證明徐維嶽、徐寶瑩有詐欺行為，原判決僅憑歐○雄之證述，未調查其他證據，遽認徐寶瑩有共同犯行，有證據調查未盡之違法。 2、依證人歐○雄之證述，歐○雄拿四十萬元給徐維嶽是希望案件可儘快偵結，起訴或不起訴都沒關係，徐維嶽、徐寶瑩自不可能保證不起訴，而歐○雄目的既不在行賄以獲得不起訴，且歐○雄所涉詐欺案，於其送錢隔日即起訴，歐○雄送錢目的已達，徐寶瑩自無詐欺可言。歐○雄竟稱收到起訴書後生氣要求退款云云，原判決予以採信，顯然違背經驗法則。 3、依雲林監理站函，徐維嶽於八十九年十月間並非車號 00-0000之車主，歐○雄卻證稱伊是在車號 00-0000車上交錢予徐維嶽，伊當時特別用筆把車號記錄下來云云，歐○雄顯係基於恩怨而意圖誣陷、入罪於徐維嶽，原判決逕採為證據，有違證據法則。 4、證人歐○雄證稱，退錢時徐寶瑩在店內，徐維嶽過幾分鐘才來，與錄音譯文所載徐寶瑩和徐維嶽在店裡不符；又歐○雄證稱，徐維嶽表示可以將錢交給藍獻榮，與錄音內容未提及藍獻榮不符；錄音譯文中「劉董」為徐寶瑩所說，與歐○雄所證，是「黃董」亦有不符；另原審既勘驗錄音帶有關「劉董」部分不是很清晰，則「劉董」是否為徐寶瑩所說，且究係「劉董」或「啊！董仔」，自應送請鑑定；原審未予查明，仍以錄音內容作為歐○雄證言之補強證據，有證據調查未盡及採證違背證據法則之違法。 5、歐○雄所涉詐欺案件並非徐維嶽所承辦，該案件結案之快、慢，起訴與否均非徐維嶽之「法令上之職務」，本案顯不該當利用職務機會詐取財物之要件，原判決有適用法則不當之違法。6、證人藍獻榮證稱，承辦歐○ 雄詐欺案件時，伊與徐維嶽沒有過任何討論，徐維嶽亦沒有問過；應該沒有都跟徐維嶽同一間辦公室、辦案進行單當時伊是用手批等語；證人周秀玲亦證稱，辦案系統只能查股別、案由、終結情形，無法查開庭時間各等語，徐維嶽根本沒有辦法知悉藍獻榮辦案進度、開庭時間，原判決以徐維嶽曾經與藍獻榮同辦公室、利用擔任檢察官之身分職務、文書處理系統，有機會窺知藍獻榮檢察官辦案進度，顯有證據上理由矛盾之違法。7、原判決事實記載歐○雄於極旺畫廊內將四十萬元交予徐維嶽，理由卻認定歐○雄在車上交付四十萬元予徐維嶽，有理由矛盾之違法等語。惟查：原判決已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，詳為敘明徐維嶽、徐寶瑩有事實欄貳、四所載之利用徐維嶽擔任檢察官職務之機會，共同向歐○雄詐騙四十萬元犯行之認定理由。且敘明：1、證人歐○雄於偵查中提出之錄音帶，係於徐維嶽、徐寶瑩不知情之情況下所錄製，為證明徐維嶽、徐寶瑩之犯行，出於正當理由，且錄音光碟（由錄音帶拷貝）於偵查中當庭播放，徐維嶽供稱，應該是伊聲音，不需要做聲紋比對等語，嗣於第一審審審理中亦供稱，伊與歐○雄見面所說如同譯文所顯示等語，可知錄音帶及所衍生之錄音譯文，確係徐維嶽與歐○雄之對話內容。雖經勘驗錄音光碟片，錄音時間（十一分五十秒）與證人歐○雄、劉金樹於原審審理中之證述（錄音約三、四十分鐘）不符，但錄音帶所呈現之內容，縱僅有徐維嶽與歐○雄間之部分談話內容，惟該部分談話內容既經當事人確認為真正，自得採為判決之證據（見原判決第二十七至二十九頁）。2、依證人歐○雄於偵查中具結證述（伊涉及詐欺案件由藍獻榮檢察官接辦，伊透過朋友找到徐寶瑩，徐寶瑩跟伊聯絡，伊到極旺畫廊與徐維嶽見面，徐維嶽告訴伊，他有問過藍獻榮，藍獻榮說本件可以不起訴，但是要處理，徐維嶽告訴伊以四十萬元處理，嗣伊到達極旺畫廊跟徐寶瑩見面後，伊和徐維嶽進他的BMW轎車，當場把四十萬元拿給徐維嶽，徐維嶽叫伊放心，伊的案子會不起訴處分，伊收到起訴書，告訴徐寶瑩說，如果不將四十萬元退還，將召開記者會，徐寶瑩叫伊到極旺畫廊碰面，徐維嶽邀伊到他BMW車上，伊私下有錄音，他在車上將四十萬元交給伊）、於第一審審理中證述（伊本來想說算了，錢有還就好，給徐維嶽機會，之後在媒體看到這樣，伊看不過去《指黃正芳召開記者會，說司法迫害》）、於原審審理中之證述（錄音帶的內容，提到有關倪彰鴻檢察官的事，是因為倪檢是第一位檢察官偵辦此案件，倪檢轉任法官，這樣而已），證人劉金樹於原審審理中結證（歐○雄有刑事官司，他說有拿錢找人透過承辦檢察官把該案結束。第一次伊開車陪同歐○雄拿錢到斗南畫廊前，歐○雄拿著牛皮紙袋的錢進入，伊在車上等。第二次伊開車載歐○雄到畫廊拿錢回來，歐○雄說他進去，伊說伊把車開去修理，修好回來，有人陪歐○雄出來），徐維嶽於偵訊中所供（歐○雄有說案子是「倪檢」偵辦，第三次見面時歐○雄拿四十萬元現金交給伊，伊立即將現金拿回去還給他，係在極旺畫廊店門口，伊應該有開黑色BMW車去，錄音帶中有出現「寶哥」是徐寶瑩）、於第一審審理中以證人身分具結供證（伊曾與歐○雄在畫廊討論歐○雄所涉之詐欺案案情、伊請徐寶瑩打電話叫歐○雄到店內，見了面以後談話內容就如同錄音譯文所示），徐寶瑩於偵訊中之供述（第三次在極旺畫廊門口，徐維嶽是開黑色BMW來的），以及錄音帶、錄音光碟片、譯文（譯文並記載在場之D男為歐○雄朋友《劉董》）等證據，足認歐○雄、劉金樹之證述可信。3、依證人藍獻榮於偵訊具結證述（伊接辦倪彰鴻檢察官之智股、徐維嶽沒有向伊關說）、於原審審理中證述（伊在雲林地檢署沒有都跟徐維嶽同在一間辦公室，歐○雄詐欺案件，伊與徐維嶽二人沒有過任何討論），證人周秀玲於原審供證（可使用「一審辦案系統」的人可以查出某人涉嫌何案件，及其股別、案由、終結情形），以及雲林地檢署一００年五月三十日雲檢文人字第○○○○○○○○○○號函（檢察官對其他檢察官承辦之案件，可藉由自己承辦股電腦案件查詢系統，查詢知悉某案件係由何股檢察官承辦，及目前案件偵結情形為何）等證據，足認徐維嶽、徐寶瑩係藉由徐維嶽擔任檢察官職務，以及與藍獻榮檢察官同辦公室，有能力關說藍獻榮為不起訴處分為由，共同向歐○雄詐騙四十萬元。4、徐維嶽辯稱，四十萬元係歐○ 雄主動留給徐寶瑩，徐寶瑩並未交付徐維嶽；徐寶瑩辯稱，歐○雄主動將四十萬元留在極旺畫廊內，徐寶瑩嗣拜託徐維嶽交還；另二人辯稱歐○雄稱彼不相信會不起訴，是縱使其等使用詐術，歐○雄亦未陷於錯誤，其等自無詐欺可言；歐○雄與劉金樹就交付四十萬元之經過，證述不一，歐○雄之指證顯非可信云云，及證人王信樺於原審上訴審之證述（有人拿一包東西放在桌上，伊打開才知是錢，當時徐維嶽不在，徐寶瑩有打電話叫那人拿回去，那人有拿走），認均非可採（見原判決第一四一至一四六頁）。俱依卷證說明審認、指駁甚詳。其推理論斷，衡諸經驗法則及論理法則皆無違背，亦無徐維嶽、徐寶瑩上訴意旨所指適用法則不當、判決理由不備、矛盾之情形。復按：1、原判決已說明經檢察官於偵查中當庭播放錄音內容及提示其譯文，徐維嶽坦承譯文係其與歐○雄談話之內容，自得採為判決證據之理由。縱錄音內容之譯文係檢察官指示檢察事務官所製作，亦不影響原判決此部分之採證。再縱錄音內容未提及藍獻榮檢察官，亦不能執以指摘原判決此部分採證違法。又原審因本件事證明確，未就錄音帶內容中究係「劉董」或「啊！董仔」等事項，另為鑑定，而為無益之調查，並無調查職責未盡之違法。2、歐○雄證稱徐維嶽係開黑色BMW車，與徐維嶽、徐寶瑩於偵查中之供述相符。雖歐○ 雄另證徐維嶽車號為N3-6710云云，原判決已說明此部分證述與客觀資料不符，不足採信。原判決認定徐維嶽係開車號不詳之黑色BMW車，其採證並無悖於證據法則。3、歐○雄究係在極旺畫廊內，或在該畫廊外徐維嶽之車上，將四十萬元交予徐維嶽，此係枝節，原判決事實此部分之記載，縱與理由之說明未盡一致，但既不影響於判決之本旨，自難執為適法之上訴第三審理由。二、綜上，徐維嶽（有四部分）、曾建富、林志貞、張書維、徐寶巖、李盟惠、徐寶瑩上開上訴意旨無非就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，均難認係適法之第三審上訴理由。至其等其他上訴意旨，亦未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認徐維嶽、曾建富關於晏○明等違反著作權法案得上訴第三審之行使公務員登載不實文書部分之上訴，徐維嶽對其他三部分之上訴，林志貞、張書維、徐寶巖、李盟惠、徐寶瑩之上訴，均違背法律上之程式，俱予駁回。又徐維嶽、曾建富上開行使公務員登載不實文書部分，所提起之第三審上訴，既屬不合法，應從程序上予以駁回，則對於晏○明等違反著作權法案與之有牽連犯關係之刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外秘密罪（徐維嶽）及同法第三百十八條之一洩漏因利用電腦而持有他人秘密罪（徐維嶽及曾建富，分別依刑法第一百三十四條加重其刑）等部分，因屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，不得上訴於第三審法院，本院自無從併為實體上審判，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年六月十三日最高法院刑事第十二庭審判長法官李伯道法官林立華法官蔡國在法官許仕楓法官蘇振堂本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○二年六月十八日M

最高法院一○二年度台上字第二三六六號

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