最高法院一○二年度台上字第三二一一號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三二一一號上　訴　人　駱文仁選任辯護人　陳錦隆律師陳峰富律師葉建廷律師上　訴　人　吳重銘選任辯護人　陳煥生律師王炳輝律師丁中原律師上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年三月二十八日第二審判決（一００年度金上訴字第一七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第二０二五六、二三九六六號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人駱文仁、吳重銘有罪部分之判決，改判仍論上訴人等二人以共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之內線交易罪（駱文仁處有期徒刑三年十月；吳重銘處有期徒刑三年六月。另吳重銘被訴其餘違反證券交易法內線交易罪嫌部分，業經原審諭知無罪確定）；已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。三、上訴人等二人之上訴意旨：（一）駱文仁上訴意旨略以： 1、台灣證券交易所就宏碁股份有限公司（下稱宏碁公司）、倚天資訊股份有限公司（下稱倚天公司）所製作之股票交易分析意見書（下稱股票交易分析意見書），係針對個案、事後調閱資料製作，非當場記載，與刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款特信性文書要件不符，且其內容，涉有製作人主觀意見判斷，與僅對客觀事實陳述之特信性文書不同，應無證據能力，原判決認僅證明力高低之問題，有違背證據法則。 2、證人王欽文於原審審理中有關倚天公司合併消息公開後，股價、成交量均大於同類股漲幅，吳重銘買進七十五萬股倚天公司股票交易有異常等之證述，屬鑑定意見，原審未命王欽文加具鑑定人結文，逕採為證據，有違證據法則。 3、原判決理由先說明，倚天公司合併之重大消息，於民國九十七年二月十二日王振堂同意換股比例時已具體明確，嗣又認於同年二月八日前某日馬惠群徵詢駱文仁合併意見時，已具體明確；又先認駱文仁係在同年二月八日（馬惠群徵詢時）實際知悉重大消息，嗣認係在同年二月二十四日實際知悉重大消息；均有理由矛盾之違法。 4、證人馬惠群於第一審審理中證稱，伊沒有參加合併案談判，伊是在黃杉榕告訴伊換股比例前與駱文仁見面，伊希望從駱文仁那邊了解合併案對公司同仁權益的影響。找駱文仁談時，伊對合併案還有疑慮，包括以哪一種方式併購、交換比例多少等都還沒有談妥，伊與駱文仁沒有談到合併案條件等語，另依證人黃杉榕、李彩鳳、彭錦彬之證述，可知馬惠群未參與合併談判。駱文仁於原審亦辯稱，馬惠群徵詢駱文仁時，未告知併購方式、條件，以及要以溢價換股方式合併。原判決逕認馬惠群告知換股合併、駱文仁實際知悉溢價換股合併，與證據不符。且原判決對所謂經營權具有相當價值乃「商業經營之當然法則」，其依據為何？未為說明，又就駱文仁上開辯解及有利駱文仁之證述，亦未說明，有理由矛盾、不備之違法。 5、黃杉榕係在未經董事會授權下進行換股比例洽商，雖宏碁公司王振堂於九十七年二月十二日同意換股比例，仍須經倚天公司董監事形成共識，不得謂消息已明確。且證人黃杉榕於法務部調查局台北市調查處（下稱調查處）陳稱，因為合併案沒辦法在董事會就決定，須事先溝通，所以伊在同年二月二十五日至同年月二十七日分別向各董事說明換股比例；證人馬惠群於第一審審理中證稱，與駱文仁談時，換股比例尚未談妥各等語；原判決引馬惠群之證述認定，九十七年二月十二日換股比例達成協議後，董事會中已有馬惠群、駱文仁對該併購無疑慮，可推知董事會通過乃必然之事實云云，與證據不符。原判決未調查倚天公司董監事何時形成共識，且不採黃杉榕前述陳述，有證據調查未盡及不備理由之違法。 6、股份轉換本質與讓與倚天公司全部或主要部分營業或財產相同，非公司法第二百零八條第三項董事長代表權範圍，原判決援引公司法第二百零八條第三項，認黃杉榕縱未經董事會授權亦有權代表倚天公司洽商換股比例，據以推論換股比例經黃杉榕同意，並在九十七年二月十二日經王振堂確認後，即屬明確，有違公司法第二百零八條第三項規定及論理法則。 7、駱文仁於第一審審理中雖曾供稱，范佳娟應該在九十七年二月二十四、二十五、二十六日這幾天通知要開臨時董事會，但嗣已改稱，因未先參考資料，上開供述應是伊印象錯誤，同年二月二十七日以前，沒有人告知兩家公司合作內容及進度等語，又證人黃杉榕證稱，伊請范佳娟跟董事聯絡時，沒有告訴事由只說拜訪，依伊筆記本記載，伊係於同年二月二十七日拜訪駱文仁時，當面告知要召開臨時董事會；證人范佳娟亦證稱，跟各董事約時間讓黃杉榕拜訪，沒有提及要召開董事會、黃杉榕說會自己約駱文仁、伊不會在假日（九十七年二月二十四日為例假日）加班聯絡董事、行事曆上寫二月二十九日電話聯繫駱文仁開會各等語；原判決逕以駱文仁於二月二十五日買入倚天公司股票，即推論係於同年二月二十四日知悉重大消息，顯藉「後件」推斷「前件」，因果倒置，且未說明何以不採駱文仁、黃杉榕、范佳娟上開供述，有理由不備、採證違背論理法則之違法。 8、縱依原判決之認定，駱文仁由馬惠群處僅係獲悉宏碁公司與倚天公司積極洽商，由范佳娟處僅獲悉將召開臨時董事會，並未涉及會議議案內容，范佳娟亦未告知與倚天公司董監事聯繫情況，以及黃杉榕是否與多數董監事就併購案已達成共識；則駱文仁知悉之消息均非於一定時間必成為確定事實，自未「實際知悉」重大消息，原判決有適用法則不當之違法。且原判決未說明如何從馬惠群及范佳娟上開告知，而推論駱文仁實際知悉重大消息，亦未說明駱文仁何以知悉合併案將併入臨時董事會之理由；況證人馬惠群於第一審證稱，併購案沒有變成合約，照伊經驗都有可能變化；證人黃杉榕亦證稱，合併沒有確定一定成功，駱文仁在九十七年一月二十五日董事會尚提議減資各等語；原判決亦未說明何以不採上開有利駱文仁證述之理由，均有理由不備之違法。 9、原判決對於駱文仁於何時、何地及以何方法告知吳重銘何重大消息，未詳加認定，僅以吳重銘自九十七年二月二十五日起買入倚天公司股票，即臆測駱文仁於同年月二十四日將重大消息告知吳重銘；又就駱文仁對於吳重銘買入股票，有何犯意聯絡、行為分擔，未詳加認定並說明所憑之證據，有理由不備及證據調查未盡之違法。 10、吳重銘於調查處及第一審審理中均供稱，倚天公司股票七百五十張是伊所有，伊是在九十七年年底九十八年初談解除買賣房屋合約時，才告訴駱文仁有買倚天公司股票，駱文仁常在看股市，建議伊賣出倚天公司股票，伊賣出股票後，未告知駱文仁，伊希望用賣股票還款；駱文仁於第一審審理中亦供稱，吳重銘說會賣宏碁股票還錢，伊始知吳重銘有倚天公司股票各等語，再由吳重銘領取九十六年度倚天公司股票現金股息等可知，駱文仁並未與吳重銘共同購買，原判決竟認係二人共同購買，採證違背證據、論理法則。 11、吳重銘於第一審審理中已說明出售本件房地之原因，與駱文仁所述並無衝突；駱文仁預付吳重銘新台幣（下同）二千五百萬元係表示購買房屋決心，亦為避免待交屋期漲幅過大，造成不公平；且依卷內二人資金往來單據、吳重銘於第一審有關與不動產買賣、解約、退款之完整說明，以及原判決附件七錄音紀錄，足證上訴人等二人不動產買賣非通謀虛偽。原判決徒以二人就買賣原因、簽約地點，以及經過等細節，供述不一，逕認買賣契約係通謀虛偽，且未說明何以不採上開有利之證據，有採證違背證據法則及理由不備之違法。 12、原判決既認定駱文仁出資百分之八十四點三，竟又認定吳重銘購買七百五十張倚天公司股票中四百八十二張（百分之六八點０八）係駱文仁所有；又認定吳重銘出售宏碁股票得款三千五百零七萬八千八百九十元，匯給駱文仁二千八百萬元，均不符駱文仁之出資比例。另原判決就吳重銘買入倚天公司股票所得之二百十七萬一千九百零八元現金股利、尚未出售之十一萬五千九百三十四股宏碁股票如何分配未予調查及說明，有理由矛盾、證據調查未盡之違法。 13、倚天公司股價在消息公開前三日漲幅百分之八點三，又於九十七年二月一日至九十七年三月三日止，漲幅百分之二十四點二七，原判決未調查消息公開後上漲是否僅為公開前上漲之延續以確認因果關係，亦未敘明重大消息公開後十個營業日倚天公司股票價格變化與公開具有如何之因果關係；已有證據調查未盡及理由不備之違法。 14、原判決先說明應以行為既遂或結果發生時，股票市場交易價格計算犯罪所得，卻又依重大消息公開後十個營業日，倚天公司股票平均收盤價計算犯罪所得，有理由矛盾、適用法則不當之違法等語。（二）吳重銘上訴意旨略以： 1、股票交易分析意見書，係為舉發移送本案所特別製作，非刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款之業務文書，且股票交易分析意見書內亦記載有關重大消息成立時點、合併案參與人員名單等多處內容，均係證人王欽文個人推測之詞，股票交易分析意見書顯無證據能力，原判決認屬證明力問題，違背證據法則。 2、證人王欽文僅接受公司教育課程，分析意見依他人書面資料所為，難認有特別知識得知以往事實，原判決逕認為王欽文鑑定證人，有不備理由及適用法則不當之違法。 3、證人范佳娟於第一審審理中證稱，伊跟各董事約時間讓黃杉榕拜訪、黃杉榕沒有說要開董事會，只說要拜訪、伊行事曆沒有記載駱文仁，黃杉榕說他會自己約、伊沒有聯絡駱文仁、根據行事曆伊在九十七年二月二十六日以前沒有聯繫駱文仁、行事曆九十七年二月二十四日無任何記載；證人黃杉榕證稱，伊請范佳娟跟董、監事聯絡時，只說伊要去拜訪、伊筆記本上面二月二十七日記載行程是要去告知黃崇仁、駱文仁有關併購案。原判決竟援引上開證人之證述及兩人行事曆，認駱文仁經范佳娟於九十七年二月二十四日聯絡而實際知悉消息，與卷證不合，有理由矛盾之違法。 4、依證人王振堂、彭錦彬、黃杉榕等人之證述，可知須俟財務查核及法務查核後，合併始能確定，原判決既認九十七年二月二十二日才開始法務查核，竟認合併重大消息於九十七年二月二十二日已具體明確，有理由矛盾之違法。 5、公司併購、換股比例須待董事會決議通過，消息始屬明確，本件限制內部人交易期間應為九十七年三月三日消息公告後至同年月四日。而倚天公司股票在消息公開前三天漲幅與同類股相距百分之九點八三，吳重銘與一般投資大眾見解相同始購買倚天公司股票，且尚有約一百十張股票未賣出，憑何認定必能獲利。原判決以吳重銘在非禁止交易期間之九十七年二月二十五日至同年月二十七日接續買進倚天公司股票，即臆測駱文仁係於九十七年二月二十四日實際知悉合併消息而買入股票圖利，有適用法則不當，及理由矛盾、不備之違法。 6、原判決就合併消息公開，投資人將追價買入倚天公司股票，股價將會大漲之依據、「重大消息公開後十營業日平均收盤價」如何即屬「消息公開後價格漲跌變化幅度」之依據、此一期間變動與消息公開後具有何關聯性、本件犯罪行為既遂或結果發生時之時點，以及吳重銘所辯，倚天公司股票報酬率高，新聞並指出本益比被低估、證券公司建議買進，並提出網頁、報告等證據證明係正常投資等，均未予以說明、指駁，有不載理由之違法。 7、由吳重銘未在高點售出宏碁公司股票以牟利，而依駱文仁衡諸財力與背景，亦無為獲取不到二百五十萬元之利益，而犯內線交易重罪之動機；又原判決認定犯罪所得為六百二十萬零二百零八元，依出資比例駱文仁應分得三百萬元，吳重銘卻取得較多三百二十萬零二百零八元，與出資比例亦不相當，原判決就吳重銘上開辯解未說明何以不採，有理由不備之違法。 8、原判決認定駱文仁係於「台北市不詳地點」告知吳重銘重大消息云云，並未說明其所憑之證據及認定之理由，有不備理由及認定事實不依證據之違法。 9、分別在駱文仁辦公室、吳重銘住家搜扣之「土地房屋買賣契約」內容完全相同，又上訴人等二人就買賣經過供述，亦無矛盾歧異，且依原判決附件七之通聯紀錄內容所示，二人談及解約出售股票還錢；均可見，吳重銘買進倚天公司七百五十張股票，純基於妥善運用賣屋所得二千五百萬元之考量，原判決對上開有利之證據未敘明何以不採，有不備理由之違法。 10、買賣契約書，係於九十七年二月一日訂立，而於九十八年四月二十六日解除，原判決妄加猜測，未將契約書原本送請鑑定其上筆（墨）跡之新舊，即以契約書上筆跡不同，而為不利之認定，有證據調查未盡之違法。 11、原判決就吳重銘於九十七年二月二十五日至同年月二十七日購入七百五十張倚天公司股票部分，為有罪之判決，另就同年月二十六日買入一百二十張倚天公司股票部分，為諭知無罪，對同在二十六日買入之股票，為相異之認定，有理由矛盾之違法。 12、原判決既認吳重銘係自證券交易法第一百五十七條之一第一項第一款身分之駱文仁處獲悉消息而買入倚天公司股票，則吳重銘已具備同條項第五款之「從前四款所列之人獲悉消息之人」身分，自應依該款而論吳重銘證券交易法第一百五十七條之一第一項第五款之罪。原判決竟依刑法第三十一條規定，認吳重銘係與駱文仁共犯證券交易法第一百五十七條之一第一項第一款之罪，又未依刑法第三十一條第一項但書規定，減輕其刑，有適用法則不當及理由不備之違法。 13、原判決於理由先以吳重銘辯解雖不足採信，然此係其防禦權之行使，第一審判決採為量刑之依據，顯有未當等語。惟於科刑時，卻又將吳重銘「犯後未能坦認犯行」，據為審酌之因素，有理由矛盾及適用法則不當之違法等語。惟查：一、刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定：「除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據」。原判決已說明：本件台灣證券交易所製作之股票交易分析意見書，為該所之法定業務，係依其查核期間，就倚天公司股票之客觀交易情形所進行之統計分析，而其統計分析之數據資料，如某日某檔股票之股價、帳戶買賣多少股票、該檔股票近期股價及成交量、大盤及同類股之漲、跌幅等，係記載股市交易之客觀事實，且該等數據資料，均係以電腦作業予以記錄、保存，並就客觀上所發生之事實予以引用，為屬上開規定之業務文書。上訴人等二人亦未指明各該數據資料有何失真或顯不可信之狀況，應認本件股票交易分析意見書，為有證據能力。至該分析意見書中判斷所列證券帳戶之股票交易有無涉犯證券交易法等之分析意見，係屬證明力問題（見原判決第十頁）。經核並無違背證據法則。另上開分析意見書上雖載：「擬暫以九十七年二月一日做為本案重大消息之成立時點」，但亦載「惟該時點尚需檢調機關進一步確認」，況原判決亦未採為認定本件重大消息成立時點，上訴人等二人上訴意旨執此指摘，自非合法之第三審上訴理由。二、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄詳敘認定上訴人等二人有其事實欄所載之（一）駱文仁為倚天公司副董事長，與吳重銘相識甚久，且二人為鄰居私交甚篤。（二）宏碁公司為拓展行動通訊業務，董事長王振堂於九十六年十一月間起與倚天公司董事長黃杉榕連繫，洽談雙方業務合作。黃杉榕與倚天公司總經理馬惠群討論後，認二家公司合併為最可行方案。王振堂亦同意，乃委由彭錦彬與黃杉榕洽談，並朝以換股合併方式進行合作。嗣彭錦彬於九十七年一月十七日提出換股比例為一比一點０七，經黃杉榕同意，雙方達成初步共識，彭錦彬乃委請顧問公司對倚天公司進行財務實地查核，以確認倚天公司之財務狀況是否符合前開換股比例。嗣彭錦彬於同年二月十二日向王振堂報告查核結果及換股比例，並獲得同意，合併案及換股比例，因而具體明確。經顧問公司於同年二月十五日提出查核報告初稿，由彭錦彬確認後，乃於同年二月十八日告知黃杉榕，王振堂已同意依前揭換股比例進行合併。之後，雙方僅就合併之細節交換意見，並踐履董事會通過等法定程序。黃杉榕為使合併案獲倚天公司董事、監察人支持，於九十七年二月十八日後某日，請公司股務范佳娟聯絡董事、監察人，洽定拜訪時間，並告知拜訪目的係為同年三月三日臨時董事會之討論議題。范佳娟乃於同年二月二十四日左右，打電話通知駱文仁，連繫黃杉榕拜訪時間，並告知係為臨時董事會議題。嗣宏碁公司於同年二月二十九日將併購約定書定稿傳真至倚天公司，並經會計師於同年三月三日出具換股比例合理之專家意見書，完成法定程序後，宏碁公司遂於同年三月三日上午，倚天公司於同日下午，各自召開臨時董事會，分別通過以前揭換股比例進行合併議案。宏碁公司乃於同日下午六時二十分四十一秒，倚天公司於同日下午六時六分三十秒，分別於台灣證券交易所公開資訊觀測站揭示公告合併案重大訊息。（三）上訴人等二人明知依證券交易法之規定，股票上市公司之董事、經理人及從該董事或經理人獲悉消息之人，於獲悉該公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息明確後，未公開或公開後十八小時內，不得對該公司之上市有價證券，自行或以他人名義買入或賣出。駱文仁在九十七年二月八日前某日，因馬惠群主動徵詢對合併案員工權益維護之意見，而獲悉宏碁公司將以溢價併購之方式合併倚天公司，並認知此重大訊息公開後，因有經營權溢價之差額，一般投資人將競相追價買入倚天公司股票賺取差價，倚天公司股價將會大幅上漲。嗣又於同年二月二十四日某時，接獲范佳娟通知黃杉榕將為倚天公司臨時董事會議題拜訪，駱文仁可預見合併案已達成共識，雙方將各於臨時董事會通過合併案，因而實際知悉合併之消息，思賺取股價差額之利益，乃於同年二月二十四日某時實際知悉該重大消息起，至同年二月二十五日上午八時五十四分前之某時，在台北市不詳地點，將合併案之重大消息告知吳重銘，兩人基於違反禁止內線交易規定之犯意聯絡，在該重大消息公開前，由駱文仁出資二千五百萬元，餘不足款項由吳重銘補足，共同以吳重銘在台證綜合證券股份有限公司台北分公司所設證券帳戶，連續於同年二月二十五日至同年月二十七日三個交易日，分別買進倚天公司股票二百五十張，所需交割款二千九百六十五萬五千四百二十六元，其中二千五百萬元由駱文仁分三次（一千七百萬元、二百五十萬元、五百五十萬元）匯入吳重銘上開帳戶，不足額由吳重銘帳戶內原有款項支應。上訴人等二人買入之倚天公司股票，於同年八月間因合併轉換為宏碁公司股票，並參與九十七年度除權而變更為七十萬七千九百三十四股。吳重銘先自九十八年三月六日起至同年四月一日止，賣出宏碁公司股票共一百十張，另駱文仁自同年四月九日起至同年五月四日止，指示吳重銘賣出四百八十二張（買進及賣出股票之時間、價格等，詳如原判決附圖「交割倚天七百五十張股票資金流向圖」所示），而依合併案消息公開後十個營業日，倚天公司股票平均收盤價計算七百五十張股票售出總價，扣除應繳納之證券交易稅及券商手續費後，上訴人等二人可獲得不法所得六百二十萬零二百零八元。嗣吳重銘將賣出款項中之三百萬元、一千五百萬元、一千萬元，合計二千八百萬元，匯予駱文仁等犯行得心證之理由（見原判決第十至四十六頁）。並對於上訴人等二人否認犯罪所持各項辯解及其辯護人所為辯護意旨，包括：（一）駱文仁辯稱： 1、以股份交換方式進行合併之「重大消息」，係於九十七年二月十二日始明確，馬惠群於此之前，以合併案可能影響倚天公司員工權益等事宜徵詢伊意見，伊不可能因而知悉本件重大消息。 2、黃杉榕並未經倚天公司授權洽談合併案，董事會是否同意合併案並不確定，合併案消息在董事會通過前，並非具體明確。 3、范佳娟並未聯絡伊，更未通知伊將召開臨時董事會，且「聯絡董監事黃杉榕將前往拜訪」並不等同「通知董監事將召開董事會」。伊係於九十七年二月二十七日經黃杉榕當面告知，始知合併重大消息。 4、伊未將合併案重大消息轉知吳重銘，二千五百萬元係支付購買吳重銘房屋之定金，伊並不知吳重銘用以買進倚天公司股票。嗣吳重銘解除買賣契約，乃加計三百萬元違約金，返還伊二千八百萬元。 5、伊為倚天公司創始股東，並為第二大股東，公司每年配發之現金股利及股票股利，及九十七年度所得董監事酬勞合計達一千三百萬餘元，伊並無內線交易之動機云云。（二）吳重銘辯稱： 1、伊因出售房地取得駱文仁交付之定金二千五百萬元，乃基於個人投資判斷，購買倚天公司股票，並不知合併之事，駱文仁亦未透露任何合併案消息。 2、伊於九十八年初解除買賣契約後，始陸續出售宏碁公司股票，所得價款用以償還駱文仁定金及違約金共二千八百萬元，另支付所得稅款，尚有十一萬五千九百三十四股股票未出售，伊買進倚天公司股票及賣出宏碁公司股票，並無違法不當。 3、上訴人等二人合意解除買賣契約，有加註解約條款之契約書可證，且由原判決附件七編號 1、2、4通話內容所示，其等在電話中提及「違約金」、「尾款」、「總額二千八，就是該罰的罰，該退的退」等語，可知其等確有房地買賣及訂立買賣契約。 4、伊在欲解除買賣契約時，始告知駱文仁要出售宏碁公司股票償還債務，駱文仁乃基於朋友情誼，以電話建議何時出脫價格較佳，對話內容中使用「暗語」、「代號」，係為避免於上班時間討論股票買賣遭人物議，或引發不正常之聯想，此與內線交易無關。而列印對帳單是要讓駱文仁知悉伊在處分股票還款，又因賣出四百八十二張時已籌得足夠款項，乃在對帳單上以紅筆圈選，嗣即未再賣出宏碁公司股票云云；如何認與事實不符而俱不足採，逐一說明指駁（見原判決第十一至十五、二十五至二十六、三十一至三十二、三十三至三十四、四十六至五十八頁）。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無判決理由不備、矛盾，以及適用法則不當之違誤。三、有罪判決所用以證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，此項程序上之違誤並不影響於判決結果，仍不得執以指有調查職責未盡及判決理由不備之違法。證人王欽文係依據股票交易相關紀錄資料，負責製作本件股票交易分析意見書，其應為鑑定人，原審認其係鑑定證人，而令其依證人結文為具結，並採其證述為證據，固有違誤，但王欽文於原審審理中僅係就分析意見書內容為說明，除去其證言，依分析意見書及案內其他所有之證據資料，仍應為同一事實之認定，上揭瑕疵於判決本旨不生影響。上訴人等二人上訴意旨執此指摘，自非適法之第三審上訴理由。四、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，除須與待證事實有重要關係，且須在客觀上顯有調查之必要性者，方屬之；倘所待證之事實已臻明瞭，或屬無從調查之證據方法，或無關聯性之證據，均欠缺其調查之必要性，縱未予調查，均不得指為違法。原判決已綜合調查證據之結果，詳為說明：（一）黃杉榕係倚天公司董事長，依公司法第二百零八條第三項規定，對外代表公司，雖其事前未經公司董事會授權，但有代表公司洽商合併案之權利，而公司董事馬惠群已同意合併案，董事駱文仁於馬惠群徵詢其意見亦表同意，五名董事已有三人同意，並不因嗣後尚需董事會認可，而影響合併案之明確性（見原判決第二十五至二十六頁）。經核並無證據調查未盡之違法。原審因而就董事會何時形成共識未再為無益之調查，要無調查職責未盡之違法。（二）原判決已認定駱文仁於九十七年二月二十四日知悉合併之重大消息，而吳重銘於同年二月二十五日開始購買倚天公司股票，則駱文仁應於知悉後至購買前，在不詳時間、地點將重大消息告知吳重銘。又上訴人等二人購買倚天公司股票七百五十張後，經轉換成宏碁公司股票後，駱文仁指示吳重銘賣出其中四百八十二張，吳重銘自行賣出一百十張，尚有十一萬五千九百三十四股未賣出，嗣吳重銘將賣出所得中二千八百萬元匯予駱文仁等情（見原判決第三十五至四十六頁），其等犯罪事證明確。駱文仁既否認告知吳重銘合併重大消息，而卷內並無任何證據資料可供調查其在何時、何地、以何方式告知吳重銘，以及上訴人等二人要如何分配尚未賣出之宏碁公司股票，均不影響原判決所為上開認定，原審就上開事項不為無益之調查，亦難指有調查職責未盡之違法。（三）原判決併就： 1、依行為時之「證券交易法第一百五十七條之一第四項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」（嗣修正為「證券交易法第一百五十七條之一第五項及第六項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」）第二條第二款規定之重大消息，又依倚天公司股票價格，自消息公開後累計三個營業日，其漲幅達百分之十六點七一，相較於同類股股價漲幅為百分之四點四０、大盤漲幅為百分之四點七一，明顯較大；且平均成交量，較消息公開前增加達百分之一百十五點一０；合併確屬對倚天公司股票價格有重大影響之消息（見原判決第十九至二十頁）。 2、駱文仁縱係以不同墨水簽寫二份房地買賣契約書，亦不能證明上訴人等二人間即有買賣房地之真意等項（見原判決第四十八至五十頁）。詳加論敍說明，並無欠明之處。且依卷內資料，上訴人等二人於原審並未請求調查倚天公司股票於重大消息公開前是否上漲、漲幅如何，又是否與消息公開後該股票之上漲有因果關係，亦未請求對二份買賣契約書上之墨跡為鑑定；於原審審判期日，審判長訊問：「尚有證據請求調查？」，其等及辯護人復均答：「沒有」（見原審卷一第三０七背面至三０八頁），原審就上開事項，未再為其他無益之調查，並無調查職責未盡之違法可言。五、有罪之判決書既於理由內已記載認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，對於被告否認犯罪所為有利之辯解，僅須將法律上阻卻犯罪成立及應為刑之減免等原因事實之主張，予以論列即可，其他單純犯罪構成事實之否認，原審判決縱未逐一判斷，亦非理由不備。原判決已綜合卷內證據說明：（一）雙方早有共識，由宏碁公司以溢價換股方式併購倚天公司，而經營權具有之相當價值，且駱文仁為倚天公司副董事長，負責公司財務，縱認馬惠群於徵詢時，並未實際告知換股比例，駱文仁自可知悉此合併案有「經營權溢價」之空間存在（見原判決第三十一頁）。是馬惠群曾否參與合併案談判，不足影響原判決所為上開認定，原判決就證人黃杉榕、李彩鳳、彭錦彬等此部分之證述，未予指駁，並無理由不備之違法。（二）吳重銘否認犯行，辯稱伊基於個人投資判斷，以駱文仁交付之二千五百萬元定金購買倚天公司股票，伊賣出宏碁公司股票後，係還給駱文仁定金及違約金共二千八百萬元云云，為不足採，為如前述。雖就吳重銘提出之網頁、報告等證據用以證明其係正常投資乙節，以及上訴人等二人辯稱何以犯罪所得，吳重銘分得較駱文仁為高，不符出資比例云云，均未說明，惟無礙原判決之上開認定，亦難謂有理由不備之違法。六、原判決於理由內分別認定：（一） 1、駱文仁於九十七年二月八日前某日，因馬惠群之徵詢而知悉二家公司積極進行合併； 2、合併案於同年二月十二日，因王振堂同意換股比例而具體明確； 3、駱文仁於同年二月二十四日實際知悉合併案之重大消息（見原判決第二十一、二十九至三十頁）；經核時序、事項均清楚、明白，並無理由矛盾可言。（二） 1、就駱文仁有本件犯行，已詳為說明所憑之證據及其理由；2、就吳重銘被訴與其父吳錫橈共同購買倚天公司股票，另涉犯內線交易罪嫌部分，亦詳為說明為無罪諭知之理由（見原判決第六十八至七十一頁）；經核該二部分，因證據不同而為相異之認定，亦無理由矛盾之處。（三）本件依行為既遂或結果發生時，股票市場交易價格計算犯罪所得，並依證券交易法第一百五十七條之一第三項規定，以重大消息公布後十個營業日，倚天公司股票平均收盤價，計算犯罪所得，經核並無理由矛盾可指。七、原判決認駱文仁係倚天公司董事為具備證券交易法第一百五十七條之一第一項第一款身分之人，吳重銘雖無該身分，但與駱文仁就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，因而依刑法第三十一條第一項規定，論以證券交易法第一百五十七條之一第一項第一款之共同正犯，經核於法並無不合。其他個案，尚難比附援引。上訴意旨執本院其他個案見解而為指摘，尚非合法之上訴第三審理由。又刑法第三十一條第一項但書僅係得減輕其刑，吳重銘上訴意旨指摘原判決未依該但書規定減輕其刑，亦非合法之第三審上訴理由。八、刑之量定屬法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項而未逾越法定刑度，客觀上無顯然濫權失當，自無違法可言。原判決已依行為人之責任為基礎，審酌上訴人等二人犯罪造成之損害，及其等素行、智識程度、生活狀況、犯罪手段、分擔之角色等情狀，乃將原判決撤銷，改判如前揭所示刑度，經核並無理由不備，亦無適用法則不當之違法。至原判決先謂吳重銘辯解為其防禦權之行使，不能採為量刑依據，嗣又以其未坦承犯行作為量刑審酌之事項，行文固有欠周全，惟此瑕疵既不影響其量刑之適法性，吳重銘上訴執此指摘，自非合法之第三審上訴理由。九、綜上，上訴人等二人之意旨或係就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，或係徒憑己見漫事指摘，均難認係適法之第三審上訴理由。至其他上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人等二人上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年八月八日最高法院刑事第十二庭審判長法官李伯道法官林立華法官蔡國在法官許仕楓法官蘇振堂本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○二年八月十五日Ｍ

最高法院一○二年度台上字第三二一一號

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