最高法院一○二年度台上字第三四八六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三四八六號

上訴人

宋桂珍

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年五月十五日第二審判決（一○二年度上訴字第八六四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○一年度偵字第八六四六號、一○一年度毒偵字第一五四三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、施用第一級毒品、販賣第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人宋桂珍上訴意旨略稱：㈠、黃源信係為逃避自己施用毒品罪責，而為不利於上訴人之證言，其證詞之可信度甚低。又對照黃源信於檢察官偵查及第一審審理中之證詞，其關於在何處向上訴人取得甲基安非他命，及其究交付上訴人多少金錢，所證述之內容前後不相一致。另上訴人與黃源信間之通訊監察錄音譯文，其內容並不能證明係為毒品交易，且依黃源信於第一審審理中之證詞，縱認上訴人與黃源信間之通訊監察錄音譯文，其內容係在討論毒品交易之事，亦僅能認定上訴人所為係屬幫助販賣毒品。乃原判決於無補強證據之情形下，逕依黃源信不利於上訴人之證詞，即認上訴人有販賣甲基安非他命予黃源信之犯行，於法有違。㈡、原判決認定上訴人有販賣甲基安非他命予吳育橦、張龍輝、黃源信之犯行，惟並未說明上訴人係基於營利意圖之理由，即逕論上訴人以販賣第二級毒品罪。又第一審判決就上訴人所犯各罪（販賣第二級毒品八罪，施用第一級毒品、施用第二級毒品各一罪），定應執行刑為有期徒刑十二年，尚屬過重，原判決竟予維持。另上訴人交付毒品予他人之原因，係施用毒品者間之互通有無，且所交易毒品之數量及金額均屬非多，對社會之危害較大宗販賣者為低，原審未依刑法第五十九條之規定予以酌量減輕其刑，於法有違等語。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定㈠、上訴人於如原判決事實欄二所載時、地，施用第一級毒品海洛因一次。㈡、上訴人另基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，於如原判決附表編號１、２所示時、地，先後販賣甲基安非他命予吳育橦共二次；於如原判決附表編號３至５所示時、地，先後販賣甲基安非他命予張龍輝共三次；於如原判決附表編號６至８所示時、地，先後販賣甲基安非他命予黃源信共三次等情。因而維持第一審關於上開㈠所示部分，論處上訴人施用第一級毒品（累犯）罪刑；又關於上開㈡所示部分，論處上訴人販賣第二級毒品八罪（均累犯，各量處有期徒刑）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審就上開部分之上訴，已依據卷內資料，說明上訴人於事實審法院審理中自白施用第一級毒品，及自白如原判決附表編號１至５所示，即販賣甲基安非他命予吳育橦、張龍輝各情，如何與事實相符，其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷證資料可憑。又對於上訴人否認有原判決附表編號６至８所示，即販賣甲基安非他命予黃源信三次之犯行及辯解各情，併已敘明：上訴人有原判決附表編號６至８所示，即販賣甲基安非他命予黃源信三次之犯行，業據黃源信於檢察官偵查及第一審審理中證述明確，參酌上訴人與黃源信間如原判決理由欄貳、甲、二、㈡所示之通訊監察錄音譯文，其內有諸多異於常情之毒品交易對話情節以觀，堪認黃源信不利於上訴人之證詞，係屬事實。因認上訴人確有前揭犯行，而以上訴人否認有原判決附表編號６至８所示，即販賣甲基安非他命予黃源信三次之犯行及所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、按供述證據，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決援引黃源信於檢察官偵查及第一審審理中之證詞，參酌上訴人與黃源信間之通訊監察錄音譯文內容，認定上訴人有原判決附表編號６至８所示，即販賣甲基安非他命予黃源信三次之犯行，係屬原審採證認事職權之適法行使。縱認原判決對於黃源信相關供述證據，未逐句說明其為如何斟酌取捨之理由，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得據為合法之第三審上訴理由。上訴意旨擷取黃源信供述內容之片段，指摘黃源信證詞之可信性甚低，原判決援引其證詞，為不利於上訴人認定之依據，於法有違云云。

係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。

又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。

故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，就否定其有營利之意圖。原判決已明確記載上訴人「意圖營利」，而為如原判決附表編號１至８所示，即販賣甲基安非他命予吳育橦、張龍輝、黃源信之犯行等情明確（見原判決第二頁第一至四行），並已說明上訴人對原判決附表編號１至５所示，即販賣甲基安非他命予吳育橦、張龍輝部分之犯行，於事實審法院審理中坦白承認（見原判決第二頁第二十三至二十四行）。又上訴人如原判決附表編號６至８所示，即販賣甲基安非他命予黃源信三次部分，雖因上訴人否認該部分犯罪，致無從查知其所販賣毒品之精確重量與確實利潤差額，然稽諸黃源信於第一審審理中證稱：伊與上訴人不太熟等情（見第一審卷第七十七頁），上訴人與黃源信間既無特殊情誼，上訴人若非基於營利之意圖，顯無甘冒販賣毒品重典，先後多次販賣甲基安非他命予黃源信之理。縱認原判決就上訴人係基於營利之意圖，而為前揭販賣甲基安非他命犯行，所為之說明未臻詳細明確，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得據為合法之第三審上訴理由。㈢、裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。又數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年，刑法第五十條、第五十一條第五款分別定有明文。原審如何認第一審判決就上訴人本件所犯施用第一級毒品一罪、施用第二級毒品一罪（另予駁回，詳如後述）、販賣第二級毒品八罪，於各刑中之最長期以上（即有期徒刑七年六月以上），各刑合併之刑期以下（即有期徒刑六十年以下），定應執行刑為有期徒刑十二年，並未逾越法定範圍，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，已說明其理由，此乃事實審法院職權之適法行使。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。上訴意旨指摘本件所定應執行刑過重，原審未依刑法第五十九條之規定對其酌量減輕其刑，於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。至於施用第一級毒品部分，上訴人僅指摘於定執行刑時過重，其餘則未再為具體之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決認定上訴人有原判決附表編號６至８所示，即販賣甲基安非他命予黃源信三次之犯行，已說明其所依憑之證據及理由，並非單憑黃源信於檢察官偵查及第一審審理中之證詞。上訴人其餘上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。

二、施用第二級毒品部分：上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人不服原判決提起上訴，未聲明為一部上訴，依前揭規定，應視為全部上訴（即施用第二級毒品部分，亦已上訴）。而刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人施用第二級毒品部分，原審係維持第一審依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶對於此部分提起上訴，顯為法所不許，亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｍ