最高法院一○二年度台上字第五一八九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第五一八九號

上訴人

曾浩克

上訴人

胡德福

上列一人選任辯護人

吳文君律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年十月九日第二審判決（一○二年度上訴字第一七二○號；起訴案號：〈前〉台灣板橋地方法院檢察署一○一年度偵字第一九○三八、一九○三九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。再第三審上訴是否合法，要與第二審原判決有無違法情形存在，乃屬二事，不得混淆。

一、上訴人曾浩克上訴意旨略稱：㈠、同案共同被告胡德福（按亦為部分犯行之共同正犯）在偵查中，雖以證人身分具結後供證，但既屬傳聞證據，原判決未說明其如何具有「必要性」之例外要件，即逕行賦予證據能力，已非適法。㈡、縱然曾浩克在移審之初，曾經「承認犯罪」，但其實不符合事實，此由曾浩克在警詢時，係謂：「邱晉昌（按此人已經死亡，由檢察官處分不起訴）委託我，幫其送毒品給黃朝源」等語，要與黃朝源所為「係胡德福親自與我交易」乙節，明顯不符，即足證明。詎原審仍然採用上揭不實自白，自非允洽。㈢、胡德福遭警查獲後，係被誘導及圖減刑而為損人不利己之虛偽供述，尤於審理中，直言有嫁禍曾浩克之情，況據其偵查中所言者，係稱：「海洛因我不確定是跟曾浩克還是邱晉昌拿的，……他們兩個都在場，……錢給邱晉昌或曾浩克都可以」等語，則曾浩克究竟係參與販售毒品，抑或單純在場知悉？當須查明；衡諸系爭行動電話通訊監察紀錄，顯示討論毒品交易之人，乃黃朝源和胡德福，而曾浩克雖然曾經接聽，旋即逕交胡德福續談。詎原審遽行認定曾浩克與胡德福共同販賣第一級毒品，尚嫌查證未盡、判決理由欠備及矛盾。㈣、退一步言，曾浩克若確有參與販售毒品之犯行，亦祇該當於集合犯，原判決卻依數罪併罰之例論擬，仍有法則適用不當之違法；又曾浩克既已供出毒品來自於邱晉昌，原審且認定二人間具有犯意聯絡、行為分擔，即屬供出共同正犯，竟不依毒品危害防制條例第十七條第一項規定予以減刑，亦有法則不適用之違誤；再曾浩克就轉讓毒品給張清和施用部分，已經坦承在案，原審適用「藥事法」予以論擬（按其實係適用毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪名論處），導致無法依該條例第十七條第二項自白減刑之規定給予寬遇，但是既然仍可依刑法第五十九條關於情堪憫恕之減刑規定處遇，卻吝不給予，當同有法則不適用之違失云云。

二、另上訴人胡德福上訴意旨略謂：㈠、原判決事實認定胡德福夥同曾浩克販賣第一級毒品，但理由中僅提及胡德福可以獲得曾浩克「免費請胡德福施用海洛因」，卻未見任何關於曾浩克是否有獲利之記載，自嫌查證未盡和理由不備。㈡、稽諸黃朝源迭在警詢、偵查及審理中，皆供稱係委請胡德福「幫我買毒品」等語，既與胡德福之偵訊筆錄無異，可見胡德福之行為，祇屬幫助（黃朝源）施用第一級毒品；至於曾浩克無償提供毒品給胡德福施用，則純然出於雙方情誼，尚無關代替黃朝源向曾浩克購買毒品之事；胡德福在第一審準備程序進行中，固然供承因為替黃朝源向曾浩克購買毒品，將錢交給曾浩克，「曾浩克都會免費請我施用海洛因」乙情，乃不實之自白，縱然不認定為幫助施用毒品，頂多係轉讓毒品，詎原判決逕依共同販賣第一級毒品之重罪責相繩，顯非適當。㈢、胡德福之犯行，較諸曾浩克之情狀，實在相差甚多，然則原審未見及此，逕行維持第一審所定二人執行刑祇有短短二年之差距，致與罪刑相當原則、比例原則大相逕庭，自難甘服云云。

三、惟查：

㈠、傳聞法則固然係為保障被告之反對詰問權而設計，但因反對詰問權並非毫無可替代性，故傳聞證據亦非一律無有證據能力，觀諸刑事訴訟法第一百五十九條第一項法文中，列明「除法律有規定者外」一語即明，易言之，原則上雖無證據能力，然由法律預就某些符合或達於一定信用性之外部情況保障，或（與）捨此之外，無從期待能夠再有相同供述證據出現，確有使用既存傳聞之必要情形，特別規定其例外可以作為適格之證據；而依該法條之立法說明，同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五，及第二百零六條等，均屬此類法律特別賦予證據能力之情形。其中，證人之偵訊筆錄，依第一百五十九條之一第二項規定，係「除有顯不可信之情況者外」，得為證據，於立法例上，採取正面規範方式，原則上當然為適格之證據，祇於「顯有不可信」之嚴格限制條件下，予以除外，剝奪其證據能力；此所稱「顯有不可信」，乃指毋庸費事調查，單憑外在或現有資料，作形式觀察，已足以判斷缺乏「信用性」（不同於內容實際可採之「憑信性」

）；又主張有此種嚴格限制條件存在之辯方，當須就此事由，具體爭執、指出原委，以便法院進行調查，倘竟無憑無據、空口白話，一概否認或泛言無證據能力，應認無可採取。再上揭證人偵訊筆錄證據能力之規定，並無以「必要性」作為限制要件，此與同法第一百五十九條之二關於證人之警詢筆錄證據能力，必須有此積極要件者有別，不容將之混淆。是法院肯認證人之偵訊筆錄具有證據能力時，不必贅言該項供述，如何具有使用之必要性，不生判決理由不備之違法問題。

曾浩克在原審之選任辯護律師於準備程序中，就胡德福之偵訊筆錄，雖表示「是審判外陳述，……無證據能力」，然理由竟為：其人在第一審法院審理中已經否認，「有顯不可信的情形」。經核僅屬單純爭執，混淆信用性與憑信性之別，原判決業於其理由甲－壹－二內，載敘、判斷、說明綦詳，於法並無不合。至曾浩克上訴意旨指摘原判決未具體說明胡德福之偵訊筆錄如何具有符合傳聞證據之必要性要件乙節，當係錯將偵訊解同於警詢而有誤會，難認適法之第三審上訴理由。

㈡、證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。再同法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言；若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自無庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。

原判決關於其附表一編號一至四部分，主要係依憑曾浩克在第一審受命法官進行準備程序訊問時，就被訴之事，全部坦承之自白（交保後翻供，詳見後述），在偵查中尚供明：胡德福沒有手機，其友人黃朝源打我的行動電話，胡德福接聽、談妥毒品交易，完成後，胡德福會將錢交給我；胡德福在第一審以被告身分，供承轉手交付海洛因給黃朝源，並向之收取價款之自白，另於偵查中，詳言：黃朝源打曾浩克手機門號，問我「有無地方拿海洛因」，我就去找曾浩克拿三千元（新台幣，下同）海洛因，之後將之交給黃朝源，並收取三千元，轉給曾浩克等語；黃朝源在偵查中，亦就上情供證綦詳之證言；顯示有毒品交易暗語、數額之相關行動電話通訊監察紀錄（含譯文）；通聯用之手機等證據資料；關於其附表一編號五部分，係依憑曾浩克迭在歷審中坦認此情之自白；張清和供證無償獲得曾浩克相贈海洛因之證言；顯示確有該情之行動電話通訊監察紀錄（含譯文）等證據資料；關於其附表一編號六至八部分，主要係依憑曾浩克迭在偵查及第一審準備程序進行中，全部坦認之自白；胡德福直言：向友人胡志坤借用手機，因而得以聯絡曾浩克，購得一千元海洛因；胡志坤證實確將手機借給胡德福，當場使用，用畢即還；黃朝源在偵查中，指證：打電話給胡德福「在一起」的友人即曾浩克，曾浩克接電後，確有交付一小包海洛因給我，我當場交付一千元給他，如此二次各等語之證言；相關之行動電話通訊監察紀錄（含譯文）等證據資料，乃認定曾浩克確有如該附表一所示（即編號一至八全部）之犯行，胡德福亦有同表編號一至四所示之犯行。因而維持第一審論處曾浩克共同販賣第一級毒品（累犯）七罪刑（依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定，遞減其刑，均處有期徒刑七年十月），另轉讓第一級毒品（累犯）一罪刑（處有期徒刑七月；以上八罪合併定應執行刑為有期徒刑二十年）；論處胡德福共同販賣第一級毒品（累犯）四罪刑（同依上揭二規定遞減其刑，皆處有期徒刑七年十月；四罪合併定應執行刑為有期徒刑十八年）之判決，駁回其等在第二審所為之上訴。對於曾浩克翻供，矢口否認犯罪，所為一切均係胡德福個人行為，和曾浩克無關，先前純因冀求具保停押，始作不實自白，其中原判決附表一編號七、八部分，雖然有接電話，並出面送貨及收款，但係因胡德福睡覺而代勞，供貨、獲款者為邱晉昌；胡德福矢口否認犯販賣毒品重罪名，所為祇是替黃朝源向邱晉昌購買毒品，曾浩克在場，我取得後原價轉給黃朝源，無有獲利，充其量屬轉讓毒品罪名各云云之辯解，如何咸係飾卸、推諉、避就之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並載明：胡德福既直言：出面交付毒品、收轉價款後，「曾浩克都會免費請我施用海洛因」等語，足見期間存有利潤（何況曾浩克就起訴書所載其係基於「販賣」之犯意而作為乙節，在第一審調查時，直承無隱）。且指出：卷附員警職務報告及系爭監聽譯文，顯示邱晉昌非屬曾浩克之毒品來源（甚至早經監聽發覺其共同犯罪），尤其業已死亡，無從符合毒品危害防制條例第十七條第一項減刑規定之適用。

以上所為之事實認定及得心證理由，俱有上揭證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。

㈢、刑法之共同正犯，係以行為人間具有犯意聯絡、行為分擔，即克當之。以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪構成要件以內之行為，一旦參與、分擔，應成立共同正犯。又刑事法上集合犯之概念，乃指本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，亦即就某些在密切接近之一定時、地，所持續實行之同種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為，成為包括之一罪，給予一個刑法評價。是關於集合犯之判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態與社會之通念等因素。就販賣毒品行為言，既查嚴、罪重，且不敢亦無法公然從事客觀上之犯罪目的，並非必須多次作為始克達成，於一般生活中，亦難認持續販賣毒品乃屬常態，社會通念尤難容許一再違犯，一向採取從嚴禁毒態度之立法者，更無將之特別歸類為包括一罪之設計原意，自應依一般法律適用原則，以一行為一罪一罰處遇之。

原審秉此法律見解，論擬上訴人等皆屬販賣第一級毒品罪之共同正犯，並就所犯各行，採一行為一罪一罰之評價，核無上訴人等所謂之違法情形存在。

㈣、關於刑（含定應執行刑）之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。又案件有無依刑法第五十九條關於犯情可憫、減刑規定處遇之必要，同屬法院之自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。

第一審就曾浩克所犯轉讓第一級毒品罪部分，量處有期徒刑七月；就胡德福所犯販賣第一級毒品四罪，合併定應執行刑為有期徒刑十八年，原審予以維持，尚無由上訴人等依憑主觀任意指摘之餘地。

綜合上述，各上訴意旨或非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬事實審法院採證認事職權之適法行使，妄事指摘，尚難認為符合第三審上訴之法定形式要件，自應認其等上訴均為違背法律上之程式，皆予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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