最高法院一○二年度台上字第五六六號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第五六六號

上訴人

余華國

上訴人

翁崇貿

上列一人選任辯護人

陳志峯律師

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年十一月九日第二審判決（一０一年度上訴字第二四０八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一００年度偵字第二八五七四號、追加起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０一年度蒞追字第四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、翁崇貿上訴部分：本件原判決認定：上訴人翁崇貿為余華國（本院另行駁回其上訴，詳如後述）之嘍囉，翁崇貿明知可發射子彈具有殺傷力之各式槍枝屬於槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所列管制槍砲，非經主管機關許可，不得無故持有；且知悉民國九十九年八月二十三日晚間，余華國將向羅偉成催討債務，於羅偉成依余華國之約，於該日晚間某時至余華國位於桃園縣蘆竹鄉○○街○○○號住處後，竟基於與余華國持有普通步槍以恐嚇之犯意聯絡，與余華國分持裝有美國OLYMPIC ARMS PCR型槍號330905號制式步槍、美國COLT廠AR15型槍號009930號制式步槍各一支（槍枝管制編號分別為0000000000、0000000000，下稱系爭槍枝）之釣魚袋各一袋上樓，翁崇貿並依余華國之指示開啟釣魚袋，取出槍枝交予余華國，由余華國出示予羅偉成，並恫稱：「錢要還，不還的話，我還有很多把槍」云云，恐嚇羅偉成，使羅偉成心生畏懼致生危害於生命安全。嗣由翁崇貿將槍枝收妥取走下樓放置等情。

係以：（一）上開事實，為證人羅偉成於第一審證述在卷（羅偉成於偵查、第一審之證述前後不一，但以其於第一審之證述為屬可信）。且翁崇貿於警詢、第一審及原審均坦承，余華國有把提袋拉鍊打開，將槍枝給羅偉成看，並說「不還錢的話，還有很多把槍」；並於偵查中供稱，看到余華國與羅偉成處理債務，為怕羅偉成跑掉，始打電話叫綽號「阿義」之人及另五、六人過來幫忙；原審亦坦承起訴犯罪事實經過均屬實各等語。又依羅偉成之證述，翁崇貿除自釣魚袋內取出槍枝交予余華國用以恐嚇羅偉成外，尚聽從余華國之指示將槍枝收妥另行放置，是翁崇貿非僅止於「經手」槍枝，已將槍枝置於自己實力支配狀態下而共同非法持有。（二）翁崇貿於余華國恐嚇羅偉成時，雖僅在旁觀看而未發一語，然實行恐嚇犯行，本非以在場之人均口出恐嚇言語為必要。倘挾人數之優勢，基於共同犯意聯絡，由其中一人出言恫嚇，其餘之人在旁，恃人多勢眾，亦屬實行恐嚇之共同正犯。而翁崇貿揹負裝有槍枝之釣魚袋至現場，從中取出槍枝交予余華國，持以出言恐嚇羅偉成，並找人前來看住羅偉成，其與余華國均為持槍恐嚇犯行之共同正犯，可以認定。（三）系爭槍枝經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係制式步槍，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，均具有殺傷力，有該局九十九年十一月五日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書暨所附照片為憑。（四）依證人林紹均於偵查證述，其係向羅偉成借款，並不知金主係余華國，與余華國間即無消費借貸存在。雖羅偉成證稱，林紹均係透過伊向余華國借款，且由翁崇貿、或黃志銘向林紹均收取利息云云，但此為翁崇貿否認，亦無此部分之證據，不排除係由余華國貸予羅偉成，再由羅偉成貸予林紹均之可能。

公訴意旨以余華國對羅偉成並無民事請求權，而認翁崇貿與余華國具有不法意圖，應有誤會。另羅偉成就案發當天，余華國有無要其在林紹均之本票上背書乙節，前後證述不一，且余華國、翁崇貿均予否認，檢察官此部分所舉出證據，並不足以證明。（五）核翁崇貿所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有普通步槍罪、刑法第三百零五條恐嚇危害安全罪。公訴意旨認翁崇貿關於恐嚇部分係犯刑法第三百四十六條第二項恐嚇得利罪，因基本社會事實同一，起訴法條應予變更。翁崇貿與余華國有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。翁崇貿所犯上開二罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從較重之非法持有普通步槍罪處斷。（六）本案緣起於羅偉成與余華國之債務糾紛，翁崇貿無非聽從余華國指示，共同持槍向羅偉成逼討債務，其惡性尚非重大，其犯罪情狀，顯可憫恕，如量處法定最低刑度五年有期徒刑，實嫌過重，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑。因而撤銷第一審諭知翁崇貿無罪之判決，適用刑事訴訟法第三百條，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第三百零五條、第四十二條第三項前段、第五十九條、第三十八條第一項第一款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，並審酌翁崇貿聽從余華國指示，在場恃眾加深羅偉成恐懼感，犯罪後否認部分犯行，及其生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新台幣（下同）伍萬元。並諭知易服勞役之折算標準，以及就系爭槍枝諭知沒收。經核除有後述所敘之違誤外，於法並無不合。

翁崇貿上訴意旨略以：（一）卷內並無羅偉成警詢筆錄，且原判決未說明羅偉成、余華國警詢筆錄是否為證明犯罪事實所必要，逕認有證據能力，適用法則不當。（二）余華國第一審證稱，未告知翁崇貿找羅偉成來之目的，亦未提到要處理債務；羅偉成證稱，不清楚翁崇貿事前是否知余華國持槍恐嚇之目的，翁崇貿沒始終在場，有離開一次，翁崇貿並未出言恐嚇各等語；又翁崇貿係為自己安全才找其他人在場，難認其對余華國持槍恐嚇有犯意聯絡。原判決對上開有利之證述，未說明何以不採，有理由不備。（三）余華國第一審證稱，伊沒告訴翁崇貿要持槍恐嚇羅偉成，翁崇貿將兩袋東西拿到公司前，沒看到袋內裝何物，伊未告知翁崇貿是槍等語，可知，翁崇貿僅在余華國將釣魚袋打開時，始察覺裝有槍枝，嗣依余華國指示將槍枝收妥，主觀上並無持執槍枝之意。原判對上開有利之證詞，未說明何以不採，亦有理由不備。（四）羅偉成於偵查及第一審就翁崇貿有無參與持槍恐嚇陳述不一，於第一審始證稱余華國有叫翁崇貿自袋子內取出長槍等語，不能排除羅偉成係為使翁崇貿受刑事非難之可能，原判決予以採信，有違證據法則等語。

惟查：（一）原判決並未採余華國、羅偉成於警詢之陳述作為不利翁崇貿之證據，縱對此部分證據能力之認定、說明未盡妥適，亦與判決本旨無關。（二）原判決已就羅偉成於偵查、第一審前後不一之證述，詳為說明以第一審證述為可採之理由，並綜合翁崇貿部分不利於己之供述，及卷內調查證據之結果，說明其認定翁崇貿與余華國共同持槍恐嚇之理由，經核其採證無違證據法則。至余華國另稱未告知翁崇貿袋內裝槍、亦未告知要向羅偉成討債云云，以及羅偉成所供不知翁崇貿是否事先知情等語，均不足為有利翁崇貿之認定。翁崇貿上開上訴意旨均係就原判決採證認事，重為事實之爭辯，並非有據。

翁崇貿上訴意旨，俱無足取，然本件檢察官原係以翁崇貿涉犯恐嚇得利罪嫌起訴，另就其持有系爭槍枝部分，為不起訴處分（見一００年度偵字第二八五七四號卷㈡第六十一至六十九頁），嗣於第一審始以發見新證據為由，另就翁崇貿持有系爭槍枝部分追加起訴（見一０一年度蒞追字第四號卷第一至二頁）。原審經審理結果既認翁崇貿起訴之恐嚇得利部分，應變更為恐嚇罪，且其係持槍犯之，其持有系爭槍枝部分與恐嚇罪間，有想像競合犯之裁判上一罪關係。則檢察官雖僅就翁崇貿恐嚇得利部分起訴，然起訴效力已及於持有系爭槍枝部分。於此情形，檢察官對有槍枝部分追加起訴，即屬對於已經起訴之案件，在同一法院重行起訴。依刑事訴訟法第三百零三條第二款規定，自應就追加之訴，諭知不受理判決，以消滅訴訟繫屬。乃原審未就追加之訴部分，諭知不受理之判決，自有判決適用法則之違法。惟此違誤，並不影響於事實之確定，可據以為判決，應由本院將原判決關於翁崇貿罪刑部分撤銷，從一重改判仍論以共同非法持有普通步槍罪，並適用刑法第五十九條規定酌減其刑後，審酌如原判決所審酌翁崇貿犯罪之一切情狀，仍量處如原判決所處之有期徒刑叁年貳月，併科罰金伍萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，及為沒收之宣告；另就檢察官追加起訴部分，改判諭知不受理，以期適法。

二、余華國上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決撤銷第一審關於上訴人余華國共同非法持有普通步槍之科刑判決，改判仍論余華國以犯共同非法持有普通步槍罪（處有期徒刑伍年陸月，併科罰金貳拾萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，及為相關從刑之宣告，另所犯恐嚇危害安全罪部分，余華國所提起第三審上訴，業經原審裁定駁回其上訴在案）。已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

余華國上訴意旨略以：（一）余華國對王俊偉（由原審法院另案審理）所寄放之物品既決意報告警方，主觀上即自始欠缺為自己執持占有之意，且於知悉有系爭槍枝後，即配合警方製作筆錄及繳交，從未轉換無故持有槍枝之主觀犯意。縱認余華國於取出準備繳交時，曾經亮槍予羅偉成觀看，並未影響其報繳之決意，自不能因此即認構成非法持有。況系爭槍枝並無顯現可資比對之指紋，余國華有否取出予羅偉成觀看亦有疑義。原判決以余華國有取出系爭槍枝，即論以非法持有普通步槍罪，實屬不當。且就持有槍枝與恐嚇，予以分論併罰，亦有違誤。（二）依游漢生警詢陳述、王俊偉交付物品之現場監視器照片等可確認王俊偉係於九十九年八月二十一日交付三袋物品。又王俊偉警詢供稱，車行老板（指余華國）不知道手提袋內裝何物，伊拿給車行綽號「漢中」的小弟；游漢生於偵查證稱，伊不知道裡面是槍；警員王聖傑於偵查證稱，余華國說他不知道王俊偉寄放什麼東西各等語。台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第二０四四一、二一三八０號不起訴處分書乃認余華國應無寄放槍彈之故意。余華國係應警方要求將王俊偉交付之物品取出後始確認有槍枝，即配合辦理繳交，原判決認定上訴人係於九十九年八月初，於王俊偉交付物品時即非法持有槍械，有認定事實不依證據之違法等語。

惟查：原判決已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，詳為敘明余華國有原判決事實欄一所載之非法持有系爭槍枝犯行，以及與恐嚇部分應分論併罰之認定理由。並敘明：（一）依羅偉成於偵查、第一審之證述，翁崇貿於偵查、第一審及原審之證述，余華國有於向羅偉成催討債務時，亮出系爭槍枝予羅偉成觀看。

而系爭槍枝經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係制式步槍，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，均具有殺傷力，有該局九十九年十一月五日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書暨所附照片為憑。（二）依余華國於第一審之供述、翁崇貿之證述，及台北市政府警察局刑事警察大隊（下稱台北市刑大）余華國之調查筆錄，余華國係於九十九年八月二十三日晚上在其桃園縣蘆竹鄉○○街○○○號住處，對羅偉成出示系爭槍枝。

（三）余華國辯稱因配合警方辦案，查緝王俊偉而持有上述步槍，主觀上欠缺「未經許可無故持有」之犯意云云。但依證人即台北市刑大小隊長王聖傑於原審之證述，可認余華國係配合警方查緝王俊偉行蹤等，並非舉報系爭槍枝，已難認其於持有系爭槍枝之初，主觀上有配合警方查緝之意，且其通報警方時，並未明確告知王俊偉所寄放三袋物品內容為何；參酌余華國於報繳槍械當晚，以所持有之系爭槍枝出示予羅偉成觀看之方式為恐嚇，且直到王俊偉被緝獲，經王聖傑詢問，才告以袋內裝有上述槍彈。足認余華國上開辯解，不能採信。俱依卷證說明審認、指駁甚詳。

其推理論斷，衡諸經驗法則及論理法則皆無違背。

復按：（一）證人王俊偉所為余華國不知袋內裝何物之證述；證人游漢生所證不知袋內係槍；證人王聖傑所證余華國說不知王俊偉寄放何東西各等語。以及系爭槍枝經鑑定機關採集並無顯現可資比對之指紋。均不能推翻原判決所為余華國有持有系爭槍枝之認定。（二）犯罪之時間、地點，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素。有罪判決關於時間、地點之記載，旨在辨別犯罪之個別性。而非法持有槍械係屬繼續犯，係依最後之持有時間作為論罪適用法律之依據，被告何時開始持有，並不影響其犯罪之成立及法律之適用。原判決認余華國係於九十九年八月初即持有系爭槍枝，縱認其係於同年八月二十一日始持有系爭槍枝，但原判決已說明其於王俊偉交付時即有非法持有之意，且更於同年八月二十三日持系爭槍枝向羅偉成為恐嚇，是王俊偉係於同年八月初或八月二十一日交付系爭槍枝，並不影響原判決認余華國應成立非法持有步槍罪。上訴意旨或就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，或係就無礙於犯罪事實認定，徒憑己意，任意指摘，均非適法之第三審上訴理由。均難認係適法之第三審上訴理由。至其他上訴意旨，顯未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認余華國之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三百八十七條、第三百條、第三百零三條第二款，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第三百零五條、第四十二條第三項前段、第五十五條、第五十九條、第三十八條第一項第一款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ｅ論罪科刑法條：槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。