最高法院一○二年度台非字第一八一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第一八一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

林文俊

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣桃園地方法院中華民國一００年二月二十五日第一審確定協商判決（九十九年度審訴字第二七二一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度毒偵字第六０四六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢（最高法院90年度台非字第340號、95年度台非字第320號判決要旨參照）。

二、經查：被告林文俊前因：⑴搶奪、竊盜等案件，經台灣桃園地方法院（以下簡稱同院）以87年度訴字第1223號判決，分別判處有期徒刑1年2月、7月，應執行有期徒刑1 年8月，提起上訴後，案經最高法院上訴駁回確定；⑵施用第二級毒品案件，經同院以92年度壢簡字第949號判決判處有期徒刑5月確定；⑶施用毒品案件，經同院以93年度壢簡字第260號判決判處有期徒刑5月確定，上述各罪接續執行，於民國93年3月10日入監，95年1月5 日因縮短刑期假釋出監。⑷因施用第二級毒品案件，經最高法院以97年度台非字第40號判決判處有期徒刑6 月確定；因施用第二級毒品案件，經同院以95年度壢簡字第1495 號判決判處有期徒刑6月確定，另因施用第一級毒品案件，經最高法院以96年度台非字第187號判決判處有期徒刑6月確定（此三罪嗣經同院以97年度聲減字第533號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑6月確定）。⑸因傷害案件，經同院96年度訴字第218號判決判處有期徒刑2月，經台灣高等法院以97年度上易字第2442號判決上訴駁回確定，又因⑹施用第一、二級毒品、竊盜等案件，分別經同院以96年度訴字第806號判處有期徒刑7月、6月（經減刑為有期徒刑3月15日、3 月確定）、96年度訴字第870號判決，分別判處有期徒刑5月、3 月確定、96年度審易字第417號判決判處有期徒刑6月確定、96年度訴字第1038號判決判處有期徒刑4 月確定，上述⑹之各罪，經同院以97年度聲字第823 號裁定，定應執行有期徒刑1年7月確定，與⑷、⑸ 及前假釋經撤銷之殘刑接續執行，於96年1月26日入監，98年6月24日縮刑期滿，雖先執行完畢。惟被告另於96年1月24日犯共同販賣第一級毒品未遂罪，經台灣高等法院101 年度重上更㈣字第64號判決判處有期徒刑3年確定，嗣經該院以101年度聲減字第75號減為有期徒刑1年6月確定（即後述102 年（度）聲字第798號裁定附表編號7所示之罪），台灣高等法院依檢察官之聲請，認上述⑹之各罪（即附表編號1至6所示之罪），雖已執行完畢，惟與附表編號7 所示之罪，合於數罪併罰之要件，揆諸前揭說明，其數罪併罰所定應執行之刑，尚未執行完畢，仍應就附表數罪，合併定其應執行刑，於102年3月25日以102年度聲字第798號裁定，定其應執行刑為有期徒刑2年9月確定。有該裁定可稽。

並經檢察官核發執行指揮書，將上述已先執行完畢之刑期1年7月扣除，尚餘刑期1年2月，自103年5月26日起算，至104年7月25日始執行期滿。亦有檢察官102年（度）執更乙字第1396 號執行指揮書可查。則原判決認定被告於99年8月24日15 時許，因故意犯本件毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之分別施用第一級及第二級毒品罪時，上述⑹之各罪，不能認已執行完畢，即不構成累犯。乃原判決竟認為累犯，誤依累犯之規定，加重其刑，此部分自有適用法則不當之違法。三、案經確定，且於被告不利。

爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：協商判決，依法得僅由書記官將主文、犯罪事實要旨及處罰條文記載於宣示判決筆錄，以代判決書，與判決同其效力，如確定後，發現該案件之審判係違背法令者，自得對之提起非常上訴。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條第一項前段、第五十一條第五款亦分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。

查本件被告林文俊有前揭非常上訴理由第二項所載之犯罪、定應執行之刑、撤銷假釋及執行情形，且上述⑹之各罪，經定應執行有期徒刑1年7月確定，與⑷、⑸及前⑴至⑶假釋經撤銷之殘刑接續執行，於96年1月26日入監執行，至98年6月24日縮刑期滿，又上述⑹之各罪嗣於102年3月25 日，經台灣高等法院102年度聲字第798號刑事裁定，認與台灣高等法院101年度重上更㈣字第64號違反毒品危害防制條例案件經判處有期徒刑3 年確定（嗣經該院以101年度聲減字第75號減為有期徒刑1年6 月確定），係符合刑法第五十條第一項前段規定，乃依檢察官聲請，裁定合併定其應執行有期徒刑2年9月，並經檢察官換發執行指揮書（指揮書記載刑期起算日期：103年5月26日；執行完畢期滿日：104年7月25日）各等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表、台灣高等法院 102年度聲字第798 號刑事裁定、台灣桃園地方法院檢察署檢察官執行指揮書（甲）（102年執更乙字第1396 號）在卷可稽，堪認無訛。是被告復於99年8月24 日再犯本件施用第一級毒品及施用第二級毒品罪時，前揭合併定應執行刑之各罪所處有期徒刑，均應認為尚未執行完畢，詎原確定協商判決認前揭⑴至⑹之罪所定執行刑業於98年6月24 日執行完畢，而就被告所犯毒品危害防制條例第十條第一、二項之罪，均依刑法第四十七條第一項論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應將原判決撤銷，自為判決如主文第二項所示，並定其應執行之刑，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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