最高法院一○二年度台非字第二三九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第二三九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

謝 華

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地方法院（已更名為台灣新北地方法院）中華民國一００年五月二日第一審確定判決（一００年度簡字第三二二二號，起訴案號：

台灣板橋地方法院檢察署，已更名為台灣新北地方法院檢察署，

一００年度毒偵字第一四九０號），認為違背法令，提起非常上

訴，本院判決如下：

主文

理由

本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之，此觀之刑法第47條規定甚明。二、查本件原判決以被告謝華前因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）裁定送觀察勒戒處所施以觀察、勒戒後，經認定有繼續施用毒品之傾向，由同法院以89年度毒聲字第2949號裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，嗣經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於民國90年5月5日付保護管束期滿，由台灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）檢察官於90年6月11日以90年度戒毒偵字第387號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經該署檢察官於94年7月21日以94年度毒偵字第3400 號聲請簡易判決處刑後，由該院於以94年度簡字第3517號判處有期徒刑5月確定，於94年12月5日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，竟基於施用第二級毒品之犯意，於100年2月15日中午，在其位於新北市○○區○○路0 段00號之住處內，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年100月2 日15日20時許，為警前往上址經謝華同意搜索，並當場起獲安非他命2小包、分裝鏟1支、安非他命殘渣袋1 個等物，並經其同意採尿送驗，結果呈甲基安非他命類陽性反應，而查獲上情。因認被告謝華犯有施用第二級毒品罪，而以累犯論處有期徒刑6月，如易科罰金以新台幣1千元折算1日，固非無見。惟查被告於100年2 月15日中午，在其位於新北市○○區○○路0 段00號之住處內，施用第二級毒品甲基安非他命，再犯本件施用第二級毒品罪時，距前罪於94年12月5 日易科罰金執行完畢之時，已逾5年，自不符『5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪』之累犯要件，原審未查，遽以累犯論處，並加重其刑，顯有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按：（一）、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第四十七條第一項分別定有明文。原確定判決就本件犯罪事實、證據及應適用之法條，均引用如其附件檢察官起訴書之記載，而依檢察官之起訴書，係認被告謝華因施用毒品案件，經板橋地檢署檢察官於民國九十四年七月二十一日以九十四年度毒偵字第三四００號聲請簡易判決處刑，由板橋地院以九十四年度簡字第三五一七號判處有期徒刑五月確定，於九十四年十二月五日易科罰金執行完畢（下稱第一案）。詎其猶不知悔改，竟基於施用第二級毒品之犯意，於一００年二月十五日再犯本件施用第二級毒品甲基安非他命之罪，有各該起訴書、判決附卷可證，原確定判決就其認定被告為累犯部分，亦未於其「事實及理由」欄為任何增補記載，依被告於第一案執行完畢後至本件犯罪日止，已逾五年期間，依刑法第四十七條第一項之規定，自不生累犯問題，原判決逕論以累犯，已有判決適用法則不當之違法。（二）、刑法第四十七條第一項所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以執行論。而二以上徒刑併執行者，刑法第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之；依規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之，刑法第七十九條之一第一項、第三項亦有明文規定。

故在二以上徒刑合併執行之情形，即無從將合併執行之刑期割裂；假釋期間亦同。從而關於累犯之認定，必合併計算之假釋期滿，未經撤銷假釋，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成。本件被告於第一案後，另於九十六年間因再犯毒品危害防制條例二罪，經板橋地院以九十五年度訴字第九０九號判決各處有期徒刑一年、六月，應執行有期徒刑一年四月，並經台灣高等法院以九十五年度上訴字第二六五八號判決、本院以九十五年度台上字第六六七九號判決從程序上駁回上訴確定（下稱第二案）在案；嗣因再犯毒品危害防制條例二罪，經板橋地院以九十六年度訴字第三五七三號判決各處有期徒刑七月、四月，應執行有期徒刑十月確定（下稱第三案）。經移送執行，第二案刑期自九十六年八月二十九日起算，至九十七年十二月二十八日止；第三案接續執行，刑期自九十七年十二月二十九日起算，至九十八年十月二十八日止。執行中於九十八年三月三十一日假釋出監，應至同年九月十六日縮刑期滿。但被告於九十八年十一月九日又因施用第二級毒品，經台灣桃園地方法院以九十八年度壢簡字第二三八一號判決科處有期徒刑六月確定（下稱第四案）。九十九年間再因製造第四級毒品案件，經板橋地院以九十八年度訴字第三八四四號判決判處有期徒刑三年六月確定（下稱第五案）。上開第二案、第三案之假釋旋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑五月十六日。被告於本案被查獲後，即自一００年二月十六日起，執行上揭第五案之有期徒刑三年六月、第四案之有期徒刑六月及假釋撤銷後之殘刑有期徒刑五月十六日，有台灣高等法院被告前案紀錄表（本件第一審卷第十五至二一頁）可稽。是被告於第一案後，縱曾再犯第二案、第三案，亦因該部分假釋業經撤銷，依刑法第七十九條之一第一項、第三項規定，無從視為執行完畢而論以累犯。乃原判決竟就本件依刑法第四十七條第一項論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。爰將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

m本件論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第二項：施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。