臺灣高等法院 臺中分院102年度上訴字第1553號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 102年度上訴字第1553號

上訴人

即被告

黃信峰

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第1437號中華民國102年 8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署 102年度毒偵字第1516號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃信峰前於民國（下同）88年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年6月3日釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第 11604號為不起訴處分確定，惟其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後 5年內之92年間，再因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以92年度毒聲字第2089號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以92年度毒聲字第3150號裁定送強制戒治，嗣因毒品危害防制條例修正施行而於93年1月9日釋放，刑責部分，則經同院以93年度訴字第41號判決判處有期徒刑8月確定。

二、詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年4月 1日晚上8時許，在其臺中市○○區○○路0段○○巷00弄 0號住處旁空地，以將第一級毒品海洛因粉末摻入香煙內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於102年4月2日上午9時2分許，經臺灣臺中地方法院檢察署觀護人依法採集黃信峰尿液送驗後，結果呈可待因及嗎啡陽性反應，始查獲上情。

三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第 371條定有明文。上訴人即被告黃信鋒（下稱被告）經本院合法傳喚，有本院送達證書（本院卷第34頁）在卷可稽，被告無正當之理由，於本院102 年11 月7日審理期日不到庭，本院自得不待其陳述，逕行判決，核先說明。

二、被告於本院審理時雖經合法傳喚未到庭，然其於本院準備程序就本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），均同意有證據能力（本院卷第30頁），檢察官於本院準備程序亦表示同意有證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第30頁、第36頁）。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠被告經本院合法傳喚，雖未到庭應訊，惟查，上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院準備程序時均坦承不諱（他字卷第 7頁背面，原審卷第19頁背面、23頁，本院卷第29頁背面），且被告於上揭時間在臺灣臺中地方法院檢察署觀護人室接受採尿送驗結果，確呈可待因及嗎啡陽性反應一情，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、臺灣臺中地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表各 1份（他字卷第2、3頁）附卷可稽，足徵被告前揭施用第一級毒品之自白與事實相符，堪予採信。

㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘被告前於五年內已再犯，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因前已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，不因其再犯之處遇僅受觀察、勒戒之執行，未經起訴處罰而有異（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議及97年度臺非字第406號判決意旨參照）。查被告前於88年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年6月3日釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第11604 號為不起訴處分確定，惟其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後 5年內之92年間，再因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以92年度毒聲字第2089號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以92年度毒聲字第3150號裁定送強制戒治，嗣因毒品危害防制條例修正施行而於93年1月9日釋放，刑責部分，則經同院以93年度訴字第41號判決判處有期徒刑 8月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告前既曾因施用毒品案件，經觀察勒戒執行完畢釋放後之 5年內再犯上開施用毒品罪，則其於88年6月3日觀察、勒戒執行完畢後至本案施用毒品犯行，雖已逾5年，揆諸前揭說明，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「五年後再犯」之情形，且因前已於「五年內再犯」，應依毒品危害防制條例第10條之規定處罰。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開施用第一級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第 1款所稱之第一級毒品，依法不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1項之施用第一級毒品罪。被告於施用前持有海洛因之低度行為，為其施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。至被告雖於偵查中供稱其毒品來源係綽號「阿國」之男子，惟因被告並未提供具體之事證供偵辦，是未因此查出該綽號「阿國」之人與其他正犯或共犯等情，有臺灣臺中地方法院檢察署102年10月7日中檢秀讓102毒偵1516 字第100504號函（本院卷第22頁）在卷可憑，是被告犯行並無毒品危害防制條例第17條第 1項減輕或免除其刑之適用，附此敘明。

三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第 1項載有明文。而所謂執行完畢；如係經假釋出獄者，依刑法第79條第 1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以執行論。而二以上徒刑併執行者，刑法第77條所定最低應執行之期間，合併計算之；依規定合併計算執行期間而假釋者，前條第 1項規定之期間，亦合併計算之，刑法第79條之1第1項、第 3項亦有明文規定。故在二以上徒刑合併執行之情形，即無從將合併執行之刑期割裂；假釋期間亦同。亦即，犯 2以上之罪受有期徒刑合併執行，並合併計算其最低執行期間而獲准假釋，其假釋之範圍應包括所犯之該數罪，即不論假釋開始前其中一罪是否已執行期滿，在假釋期間內，所犯數罪之徒刑均應認為尚未執行完畢，於假釋期間內縱再犯有期徒刑以上之罪，亦不構成累犯（最高法院88年台非字第314判決、102年度台非字第 239號判決意旨參照）。查被告前於95年間曾因犯竊盜罪，經臺灣臺中地方法院以95年度中簡上字第215號判決判處有期徒刑9月確定(下稱第①案)；另於96年間因施用毒品案件，經本院以96年度上訴字第1164號判決判處有期徒刑10月確定(下稱第②案)，同年再因竊盜、贓物案件，經臺灣臺中地方法院以96年度易字第570號判決判處有期徒刑4月、3月、3月，應執行有期徒刑 8月確定(下稱第③案)，上開②、③案並經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第2696號裁定減刑及定應執行有期徒刑9月，與第①案接續執行，於97年1月30日縮短刑期假釋出監，並於97年 2月22日假釋付保護管束期滿未經撤銷，以執行完畢論等情，固有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，惟本案被告所犯於102年 4月1日施用第一級毒品犯行，距上開第①～③案97年2月22日執行完畢日期已逾5年，自不符上開法文所定徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪之要件。再者，被告嗣於98年間，雖曾因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第3441號判決判處有期徒刑11月確定(下稱第④案)，然其於同年間亦因犯施用第一級毒品案件5罪，經同院以98年度訴字第2630 號判決各判處有期徒刑9月，應執行有期徒刑2年6月確定(下稱第⑤案)；另因施用毒品案件，再經同院以98年度訴字第3180 號、98年度訴字第3598、98年度訴字第3914號判決分別判處有期徒刑1年、9月、9月(上開2罪定刑為有期徒刑1年2月)、7月確定(下稱第⑥、⑦、⑧案)，再於100年間，因偽證案件，經同院以100年度訴字第1471號判決判處有期徒刑5月確定(下稱第⑨案)；上開④～⑧罪並經臺灣臺中地方法院以99年度聲字第2045號裁定應執行有期徒刑 4年，入監執行後，與上開第⑨罪接續執行，於102年1月29日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，期滿日期為103年1月27日等情，亦有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，並經本院調閱臺灣臺中地方法院檢察署99年度執更字第2291號、100 年度執字第9813號執行案卷核閱無誤，揆諸上開說明，被告上開第④～⑧案罪刑既經裁定定應執行執後與第⑨案合併執行，且於執行期滿前經假釋，則不論假釋開始前其中一罪是否已執行期滿，在假釋期間內，所犯數罪之徒刑均應認為尚未執行完畢。是則，本案被告係於102年1月29日假釋出監後之假釋期間內，再犯本案犯行，其既於合併執行之假釋期間再犯罪，自與累犯之構成要件未符，而不得以累犯論科。從而，公訴意旨援引上開①～③案業於97年 2月22日執行完畢，以及誤被告所犯上開第④案之罪刑業於102年2月28日執行完畢，並請求依累犯之例加重其刑，容有誤會，原審疏未詳查，遽認被告本案犯行係於執行完畢後 5年以內再犯而對被告論以累犯及加重其刑，尚有違誤，是被告上訴意旨指摘原審判決量刑過重，非無理由，原判決既有如上瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前經觀察勒戒之處遇，猶未能戒除毒癮，迭次違犯施用毒品罪（參上開前案紀錄表），顯已深溺毒品，無視毒品對健康之戕害及法律杜絕毒品之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因而危害他人，所生損害尚非鉅大，及被告犯後坦承犯行，態度尚佳，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第 1項，判決如主文。

本案經檢察官謝道明到庭執行職務。