最高法院一○二年度台非字第三五二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第三五二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

温志豪

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣板橋地方法院〈現改制為台灣新北地方法院〉中華民國一０一年六月二十九日第一審確定判決（一０一年度易字第一六六四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈現改制為台灣新北地方法院檢察署〉一００年度偵字第二九一七一號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定之累犯，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內，故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿，嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢。二、本件被告溫志豪前於民國九十八年間因贓物及詐欺等案件，經台灣桃園地方法院以九十八年度審訴字第二五０七號判決判處有期徒刑二月、二月，應執行有期徒刑三月確定，形式上雖於九十九年四月十九日易科罰金執行完畢，惟被告於前開案件判決確定前，另於九十三年九月二十四日因犯傷害致重傷罪，經最高法院以一０一年度台上字第五六三０號判決判處有期徒刑五年確定，嗣上開三罪因合於數罪併罰規定，經台灣高等法院以一０一年度聲字第三九九五號裁定定其應執行之刑為有期徒刑五年二月確定，迄今仍未執行期滿，此有被告之全國刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院一０一年度聲字第三九九五號裁定書可稽，則被告上揭贓物、詐欺等罪目前尚不能認為已經執行完畢，故被告於一００年七月二十一日犯本件竊盜罪時，依上述說明，自不能論以累犯。原審未及調查而適用刑法第四十七條規定論被告以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。至若事實審法院就非累犯之事實確有難以或無從調查之情形，形式上又符合累犯之要件，依累犯加重其刑，嗣法院依檢察官之聲請，就被告所犯合於數罪併罰案件裁定定其應執行之刑，則其之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已全部執行完畢而言，先前已執行完畢之一罪，乃檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢，以致有「裁判確定後，發覺為非累犯」之情形，應認屬前提事實之誤認，致生判決違背法令，刑法第四十八條有關更定其刑之規定，既不及於此，該確定判決又不利於被告，則在別無其他救濟之道，非予救濟，又不足以保障人權之情況，應認例外亦有提起非常上訴之必要性，唯有限之於此，庶克有濟，並無乖於非常上訴之本旨。

經查，本件被告溫志豪前犯贓物及詐欺等罪，經台灣桃園地方法院以九十八年度審訴字第二五０七號判決分別判處有期徒刑二月、二月，應執行有期徒刑三月確定，形式上於九十九年四月十九日易科罰金執行完畢，惟被告於前開案件判決確定前，另犯傷害致重傷罪，經最高法院以一０一年度台上字第五六三０號判決判處有期徒刑五年確定，嗣上開三罪因合於數罪併罰規定，經台灣高等法院以一０一年度聲字第三九九五號裁定定其應執行有期徒刑五年二月確定，迄今仍未執行期滿，此有被告之全國刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院一０一年度聲字第三九九五號裁定書可稽。揆諸前開說明，被告於一００年七月二十一日犯本件竊盜罪，即無成立累犯之餘地。原審於一０一年六月二十九日裁判時誤認被告符合累犯之要件，適用刑法第三百二十一條第一項第三款、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款，論處被告犯攜帶兇器竊盜罪，依累犯規定加重其刑，量處有期徒刑七月，並諭知扣案之Ｔ型扳手壹支沒收。關於累犯加重其刑部分自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，並諭知易科罰金之折算標準及宣告沒收，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十一條第一項第三款、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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