最高法院一○三年度台上字第三七五八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三七五八號

上訴人

柯旻宏

上訴人

黃重華

上列一人選任辯護人

顏宏斌律師

上訴人

蔡世明

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年八月二十八日第二審判決（一○三年度上訴字第三六四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵字第二五八八一、二七○二七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即原判決附表一編號三所示柯旻宏共同販賣第二級毒品）部分：本件原判決就原判決附表（下稱附表）一編號三所示共同販賣第二級毒品部分認定：上訴人柯旻宏與同案被告劉紹成（業經判刑確定），共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，於如附表一編號三所示時間、地點，先由劉紹成與購毒者柯弦辰以手機聯繫後，再交付零點一公克之甲基安非他命並收取價金新台幣（下同）五百元，而達於販賣第二級毒品既遂等情。因而維持第一審關於附表一編號三（原審附表編號與第一審相同）論處柯旻宏共同販賣第二級毒品罪刑部分之判決，駁回柯旻宏此部分在第二審之上訴，固非無見。

惟查：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。又犯毒品危害防制條例第四條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他共犯者，得減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第十七條第一項亦有明文。從而，犯前揭之罪，而供出毒品來源者，乃有利於己之陳述，與一般無利害關係證人所為之陳述尚屬有別，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀得寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。亦即販賣毒品者就其共犯之供述，須有補強性法則之適用。原判決認定柯旻宏有如附表一編號三所示與劉紹成共同販賣甲基安非他命予柯弦辰之犯行，係依憑共犯劉紹成於偵查及審理中證述各情一致，及附表六編號三之通訊監察錄音譯文之記載為其依據。然柯旻宏始終否認此部分販毒犯行，參諸劉紹成與柯弦辰就本次毒品交易之譯文內容，於民國一○三年八月三日十五時四分五十四秒許，柯弦辰「問：你還有嗎？」劉紹成答「我身上是沒有啦，我等一下打給你，我看我老婆那邊有沒有散的。」柯弦辰答「好」；同日十五時十二分許，劉紹成電告柯弦辰：「喂，我老婆那邊還有六、七百，算你五百就好，你在哪」劉紹成答「我在鼎力路加油站這邊。

」柯弦辰答「我那（拿）去給你」，則該次毒品交易之對話，似為劉紹成向其妻即已判刑確定之同案被告王蓓芬拿取再販售予柯弦辰。如果無訛，則本次販賣毒品犯行，似非劉紹成與柯旻宏共同為之。另對照附表一編號二該次販賣，劉紹成與柯弦辰之通訊監察錄音譯文即附表六編號二之記載，劉紹成係明確表示：「我現在身上沒東西也沒錢，我可以先過去跟你拿錢再過去拿東西給你嗎？」柯弦辰問：「你要先跟我拿，再過去處理，要多久？」

劉紹成答：「下午吧，『我那朋友』（指柯旻宏）現在應該還沒起床，怕會睡到下午，你覺得如何」等情，劉紹成須向其友人（指柯旻宏）拿取甲基安非他命以交付柯弦辰之情形明顯不同。則附表六編號三通訊監察錄音譯文，自難資為劉紹成證述之補強證據。為證明柯旻宏確有與劉紹成共同為本次（即附表一編號三）之販賣犯行，除劉紹成不利於柯旻宏之陳述外，尚須有其他足資證明劉紹成所陳事項確具相當程度真實性之補強證據，始得採為柯旻宏有罪判決之基礎。然本次犯行劉紹成究與何人共同所為，原判決未遑調查、釐清，遽認柯旻宏有該次共同販賣甲基安非他命予柯弦辰之犯行，逕為判決，非唯速斷，亦有理由矛盾、理由不備之違誤。柯旻宏上訴意旨就此部分執以指摘，非無理由，而前揭違法情形，已影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於柯旻宏附表一編號三共同販賣第二級毒品部分，有撤銷發回更審之原因。

貳、駁回（即柯旻宏如附表一編號一、二、四至十四所示共同販賣第二級毒品，及黃重華、蔡世明）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人柯旻宏上訴意旨略稱：（一）、原判決未說明：經柯旻宏同意之被告以外之人於審判外之陳述，何以具備作成時之情況而認為適當之理由，逕以刑事訴訟法第一百五十九條之五，認有證據能力，違反證據法則，亦有理由不備之違誤。（二）、原判決認定附表一各次犯行（編號三部分除外），均由劉紹成居間聯繫並交付毒品，其中購毒者柯弦辰係柯旻宏胞弟，柯弦辰購毒時明確向劉紹成表示不能讓柯旻宏知悉，與劉紹成之證述相符，柯旻宏收支日記簿及記帳單上並無柯弦辰之記載，益證此部分犯行柯旻宏不知情。編號十一至十四部分，販毒時間係在柯旻宏與劉紹成拆夥之後，上開部分應係劉紹成之個人犯行，原判決遽認柯旻宏就此部分與劉紹成有共犯關係，有證據上理由矛盾之違誤。（三）、附表一編號七至十部分，柯旻宏坦承犯行，犯後態度良好，亦無毒品相關前科，犯罪情節輕微，確有情輕法重之情事，原審未依刑法第五十九條規定酌減其刑，與劉紹成之刑度亦僅相差二月，違反罪刑相當原則云云。上訴人黃重華上訴意旨略稱：購毒者余宗駿與黃重華間因無利害關係，反觀王蓓芬仍有欲邀減刑寬典之誘因，余宗駿證言憑性信應高於王蓓芬所證；且依王蓓芬之證述，黃重華交付之物外包以衛生紙，實無法確定內容物為何、數量若干，況以交易地點為人潮眾多之處，王蓓芬之夫亦為毒販，王蓓芬何以自曝於風險而幫外人販毒？原判決以余宗駿所證可能因時間過往而模糊，並合理化王蓓芬之證述，所為認定違反常情，有理由矛盾之違誤云云。上訴人蔡世明上訴意旨略稱：（一）、蔡世明已痛改前非，於警詢時供出毒品之來源，原判決未依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，有消極不適用法則之違誤。（二）、同案被告柯旻宏販賣毒品十四次判處（應執行）有期徒刑八年，蔡世明僅犯四次，卻判處（應執行）有期徒刑五年，原審量刑有違比例原則云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定柯旻宏與劉紹成（業經原審判刑確定）有如事實㈠即附表一編號一、二、四至十四所示，基於營利意圖，經各編號所載購毒者與劉紹成持用之手機聯繫，雙方就毒品種類、數量、價金等重要事項達成合意後，由柯旻宏備妥毒品，推由劉紹成出面交付，以此方式共同販賣甲基安非他命予柯弦辰五次、蔡世明四次、王文彬二次、陳家輝二次。黃重華與王蓓芬（業經原審判刑確定）有如其事實㈡所示，共同意圖營利，於購毒者余宗駿與王蓓芬以手機聯繫，交付價金一千元後，王蓓芬再向黃重華取得甲基安非他命一包販賣予余宗駿一次。蔡世明有如事實㈢即附表二所示，意圖營利以手機聯繫交易細節之方式，販賣甲基安非他命予陳嘉華一次、柯弦辰二次、劉得亮一次之犯行，因而維持第一審關於論處柯旻宏共同販賣第二級毒品（均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，量處有期徒刑）十三罪罪刑；黃重華共同販賣第二級毒品（累犯，量處有期徒刑）罪刑；蔡世明販賣第二級毒品四罪（均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，量處有期徒刑）罪刑部分之判決，駁回上訴人等上開部分在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等辯解各情，併已敘明：（一）、附表一之犯罪事實，除上開撤銷部分外，有劉紹成之證言及相關通訊監察錄音譯文、柯旻宏之收支日記簿、記帳單等證據資料足資證明。柯旻宏於偵、審中亦坦認附表一其中編號七至十之犯行。另附表一編號一、二、四至六部分，劉紹成固未告知柯旻宏購毒者為柯旻宏之胞弟柯弦辰，然柯旻宏僅交待劉紹成勿讓柯弦辰知悉柯旻宏有販賣毒品，而非勿販賣甲基安非他命予柯弦辰，則在劉紹成與柯旻宏共同販賣甲基安非他命之犯意聯絡範圍內，販賣對象究為何人，柯旻宏應不在意；再者，柯弦辰雖交待劉紹成其購買甲基安非他命施用之事，勿告知柯旻宏，劉紹成因而未回報柯旻宏關於柯弦辰買毒之事，柯旻宏收支日記簿上自未有相關記載（見原判決第八頁至第九頁），已符其情。至附表一編號十一至十四部分，柯旻宏固辯稱當時已與劉紹成拆夥，不再共同販賣甲基安非他命云云。然查柯旻宏所有記載販毒所得之收支日記簿及記帳單上，確有此部分購毒者王文彬、陳家輝、「菜頭」（即蔡世明）之記載，所辯顯係卸責之詞，不足採取。（二）、關於犯罪事實㈡黃重華共同販賣第二級毒品部分，證人王蓓芬證述毒品交易之時間、地點、數量、金額及交易等重要事項，始終一致，且觀王蓓芬與黃重華通訊監察錄音譯文內容，黃重華先與王蓓芬之夫劉紹成聯繫，請王蓓芬回電，王蓓芬來電時，黃重華表示「你知道我沒有那種五百、一千的，都是五以上的，看你那邊有沒有五百、一千幫我弄一個出去」，而王蓓芬與購毒者余宗駿談妥毒品交易後，向黃重華表示：「剛有朋友說想上班上一天的，他現在要過來，你知道意思喔」，而黃重華即稱「我知道」，足見兩人對有購毒者欲洽購乙事，已然知悉，而有合致，其等對話雖未提及毒品交易之事項，然以買賣毒品係屬犯罪，交易雙方為能隱匿其事，於通訊時大抵避諱直言，以免為警查獲，適與一般毒品交易型態相符。王蓓芬證述對話中所謂「五百、一千的」，係黃重華請其幫忙賣五百元或一千元之甲基安非他命，「上班上一天」

則指價值一千元之毒品，足認該次通聯確係王蓓芬居中與余宗駿為毒品交易之聯繫，先取得價金後，再轉交予黃重華，並向黃重華拿取甲基安非他命交付對方，完成毒品交易，縱黃重華交由王蓓芬轉交之毒品，外包以衛生紙，無礙於王蓓芬知悉所交付物為甲基安非他命及價值若干，黃重華所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一指駁及說明。（三）、至於事實㈢即附表二蔡世明販賣第二級毒品四罪部分，亦已說明其所憑之證據及認定之理由，所為論斷均有卷內證據資料可憑。上訴人等上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：（一）、刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同條第二項規定「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」柯旻宏及其辯護人，於原審審判期日審判長調查證據時，對於被告以外之人審判外之陳述之證據能力均未爭執，有審判筆錄可稽（見原審卷㈡第一四九至一六九頁）。原審經審酌該陳述作成時之情況，認為適當，自有證據能力。柯旻宏上訴意旨關於此部分，並非依據卷內資料而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）、毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指犯罪行為人供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年齡、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。原判決以蔡世明雖於一○二年十月三十日之警詢筆錄中表示，其甲基安非他命來源係柯旻宏等人，然柯旻宏等已於同年月二十九日因違反毒品危害防制條例案件遭拘提到案，並提示販賣毒品相關通訊監察錄音譯文供其辨認，非因蔡世明之供述而查獲柯旻宏等人，無從依上揭規定減免其刑，已詳為說明。蔡世明上訴意旨，置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞，指稱原判決未依上揭規定減輕其刑為不當云云，自非適法之第三審上訴理由。（三）、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，亦係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。

毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下之罰金」。原審對柯旻宏、蔡世明所犯罪行，如何認第一審判決依據前揭規定，以行為人之責任為基礎，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌其一切犯罪情狀，維持第一審對其等量處之有期徒刑；況依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，並無情輕法重之情事，不再適用刑法第五十九條酌減其刑，均已詳細說明其理由（見原判決第二十八頁倒數第六行至第三十一頁第三行）。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。柯旻宏及蔡世明上訴意旨關於此部分之指摘，或指稱原審未適用刑法第五十九條，或謂所量處之刑過重，於法有違云云。均係以自己之說詞，任意指摘，均非適法之第三審上訴理由。（四）、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。上訴人等上訴意旨其餘之指摘，或係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，或係以與論罪科刑及適用法律無關之枝節事項，漫詞指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人等關於此部分之上訴，均不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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