最高法院一○三年度台上字第四二七二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第四二七二號

上訴人

陳家夆

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年七月十日第二審判決（一○三年度上訴字第一○四七號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度偵字第四五四七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳家夆上訴意旨略稱：㈠、本件扣案槍枝查獲之過程，依參與執行搜索之警員王偉華於原審所稱搜索上訴人房間時，沒有搜到槍，我們告知上訴人搜索之目的，請上訴人主動交出，上訴人就帶我們到客廳，從辦公桌的抽屜後面把槍取出，依照我們搜索的方式、這個地點不會去搜，一般是搜索天花板、角落等語。可知扣案槍枝、槍管係上訴人主動取出交予警方扣押，而執行搜索之偵查犯罪權之機關或人員僅係接獲檢舉，而有主觀上之懷疑，並未有確切之根據得合理可疑，若非上訴人主動交出槍械，警察亦無可能會發現犯罪。是以，上訴人主動交出槍械之行為，應屬自首，應依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項規定，減輕或免除其刑。原審未予斟酌，亦未說明警方接受檢舉之線報內容為何？就上訴人寄藏（持有）槍枝之犯行，是否已有確切之根據得為合理之可疑，復無論及，自有判決不備理由之違法。㈡、原判決認定上訴人受友人綽號「阿光」（張永益）之託，代為保管具有殺傷力之本案槍枝，惟於理由並未說明除上訴人之自白外，認定上訴人寄藏而非持有之依據為何，有判決不備理由之違法。㈢、警員王偉華於原審未經依法具結外，亦未由當事人進行詰問，或由法院為職權訊問，而其所為之陳述，復未於審判期日為證據之調查提示，則原審作為判決之依據，顯然違反證據法則。㈣、槍枝是否具有殺傷力，依司法院函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層的動能為基準，槍枝之檢驗固有性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡比對法及動能測試法，惟對改造槍枝是否具有殺傷力，除依性能檢驗法就送驗槍枝之結構、性能檢驗之外，實需就其他檢驗法及測試方法予以綜合測試，此有監察院之糾正函文可稽。然原審僅以性能檢驗法認扣案改造槍枝具有殺傷力，並未實際就該槍枝之發射動能予以測試，即遽認定具殺傷力，亦有判決理由不備之違法云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人於民國一○二年一月二十九日下午某時許，在新北市○○區○○路○○○號前，受友人即綽號「阿光」（張永益）之委託，代為保管具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造槍枝（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○）及屬於槍砲主要組成零件之土造金屬槍管各一支，並將之藏放在其上址四樓住處。嗣於一○二年一月三十一日晚間七時五十分許，經警持台灣新北地方法院（下稱新北地方法院）核發之搜索票至上址住處搜索，扣得上述改造槍枝及槍管等情。乃維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處上訴人未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝（累犯）罪刑之判決。駁回上訴人在第二審之上訴。已依據卷內資料，敘明：前揭事實，業據上訴人於事實審法院審理時供承不諱，並有上述槍枝及槍管扣案足稽。而槍枝經鑑定結果，認係由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經操作檢視，欠抓子鉤，惟不影響槍枝之擊發功能，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；槍管一支，認係土造金屬槍管，經實際測試，可供前揭手槍換裝使用，且屬公告之槍砲主要組成零件，有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）鑑定書、內政部函附卷可稽。因認其確有前揭未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝（想像競合犯未經許可，寄藏槍砲主要組成零件罪）之犯行。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、本院為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或新證據而資為第三審上訴之理由。依卷內資料，上訴人於警詢、偵查及第一審準備程序，均否認受託寄藏本件查扣之槍枝及槍管（見偵查卷第六頁背面末行至第七頁第二行、第三十二頁正面倒數第二行至背面第三行、第一審卷第三十頁背面），亦未於事實審法院審理時主張其係自首，有各該訊問筆錄、準備程序筆錄、審判筆錄足稽。乃其於向本院提起第三審上訴後，始主張其係自首，並非依據卷內資料而為指摘。況刑法第六十二條所謂自首，係指犯罪行為人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律上之裁判為要件。上訴人於查獲之初，在警詢及偵查均否認有寄藏槍枝、槍管之犯行，已如上述，自難謂有自首之情事。又上揭槍枝及槍管係新北市政府警察局刑事警察大隊（下稱新北市刑警大隊）持新北地方法院核發之一○二年聲搜字○○○二七二號搜索票，於一○二年一月三十一日十九時五十分許，前往上揭上訴人之住所執行搜索查扣，依搜索票所載受搜索人「陳家夆」、應扣押物「有關違反槍砲彈藥刀械管制條例…等相關證物」，有搜索票影本、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表可查（見偵查卷第十頁至第十四頁）。足見新北市刑警大隊已合理懷疑上訴人涉嫌犯罪，並依刑事訴訟法第一百二十八條之一第一項規定，敘述理由及提出必要之釋明，向該管新北地方法院聲請核發搜索票獲准。縱然上訴人於遭警方搜索查獲時，主動帶同警方起出其藏匿之上開槍枝、槍管扣案，亦與自首之要件不符。原判決縱未予說明，亦與理由不備之違法情形不同。㈡、被告或共犯之自白，不得作為認定犯罪事實之唯一證據，而需以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。原審認定上訴人有上揭寄藏槍枝及槍管之犯行，係以上訴人之自白、鑑定書及扣案之槍枝、槍管等證據，資為上揭事實之認定，已詳敘其所憑之證據及認定之理由，並非徒以上訴人之自白，作為認定上訴人有罪之唯一證據。

上訴意旨指摘原判決依上訴人之自白為論罪科刑之唯一證據，欠缺佐證，有違證據法則云云。顯非依據卷內資料執為指摘。㈢、基於證據裁判主義，認定事實，應憑證據。又參照刑事訴訟法第一百五十四條第二項「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、第一百五十五條第二項「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」。可知依所應調查之待證事項性質之不同，其證明方法，仍有嚴格證明及自由證明之別。涉及犯罪事實要件之該當性、有責性及違法性，或刑罰加重、減輕等與刑罰權擴張、減縮有關之事項，應採取嚴格之證明，故其證據調查之方式及證據能力，均受法律所規範，適用直接審理原則；至非屬上述犯罪構成要件及與刑罰權擴張、減縮有關之事實，則僅以自由證明為已足，其證據調查程序不受嚴格限制。刑法第五十七條各款所列情形，僅屬法院科刑時應審酌之裁量事項，與刑罰權之存否及其範圍之擴張、減縮無關，以經自由證明為已足，其使用之證據，證據能力或證據調查程序不受嚴格限制。是原判決依警員王偉華所述上訴人於警方搜索時主動交出槍枝之犯罪後態度（見原判決第四頁第十七行至第二十四行），僅係作為審究第一審科刑妥適與否之參考，並非作為認定犯罪事實之證據。

上訴意旨指稱王偉華之陳述未經具結，亦未由當事人進行交互詰問，及提示告以要旨，原審採證程序違法云云，尚屬誤解。㈣、上訴意旨雖謂：原審僅以性能檢驗法認扣案改造槍枝具有殺傷力，並未實際就該槍枝之發射動能予以測試，即遽認扣案改造槍枝具有殺傷力云云。惟槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法。而所謂「檢視法」、「性能檢驗法」，係實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；故經鑑定人員實際操作檢視其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，認該槍枝可供擊發適用子彈，而具殺傷力，此與美國、澳洲、英國及以色列等國家或州市槍彈實驗室之鑑定方法相同，均可完成槍枝機械結構與性能之檢測，並由專業鑑定人員據以判定槍枝有無殺傷力。是受囑託鑑定機關如依「檢視法」及「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有顯然未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果不可採信。本件扣案改造槍枝一支既經刑事局依據國內外槍枝鑑定領域共同認可之「性能檢驗法」

鑑定完畢，確認具殺傷力；而該鑑定又係由專業鑑定人員憑其智識、經驗，就槍枝結構、動能等判斷具殺傷力，其鑑定結果並無違背科學原理，亦無顯然未盡確實或欠缺完備之情形，縱未以試射方法鑑驗，亦無礙於其具殺傷力之認定。況上訴人於原審對於扣案改造槍枝之鑑定方法、鑑定結果並無爭執，並於原審審判期日作有罪之答辯，僅請求從輕量刑而已，且於審判長訊問「尚有（何）證據請求調查？」時，上訴人及其選任辯護人均答稱「無」（見原審卷第六十四頁至第六十六頁），其於法律審之本院，始就扣案改造槍枝之鑑定方法為爭辯，要非適法之第三審上訴理由。其上訴為不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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