最高法院一○三年度台上字第五六一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第五六一號

上訴人

許 川

選任辯護人

王淑琍律師

上列上訴人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年十二月十日第二審判決（一○二年度侵上重訴字第一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○○年度偵字第一二九○五、一五○九四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（即殺人）部分：本件原判決認定：上訴人甲○因無法使被害人（警卷代號0000000000，民國八十二年二月間出生，真實姓名及詳細年籍資料均詳卷附對照表，即原判決所稱Ａ女）撤銷對其提出強制性交等之告訴，竟萌生殺意，先於民國一○○年十一月二十九日凌晨五時四十分許，攜帶鋼絲一條侵入被害人與其父（詳細姓名詳卷）在新北市三芝區之住處（詳細地址詳卷，無故侵入他人住宅部分另予駁回，詳如後述），踹開被害人房門後進入其內，徒手掐住被害人頸部，於被害人昏迷癱軟後，將鋼絲一端以活結方式纏繞被害人頸部，另端以死結固定纏繞在床柱上，將被害人吊於床頭，佈置成被害人係屬自縊之外觀後，再緊拉使被害人頸部受力壓迫窒息，致呼吸衰竭死亡。嗣被害人之父返回現場發現上情，報警循線查獲上訴人等情。因而撤銷第一審判決，就上開部分改判論處上訴人殺人（處死刑，褫奪公權終身）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、法院於不妨害事實同一之範圍內，固得自由認定事實，適用法律，但法院所認定之事實與起訴書記載之內容不一致時，該歧異部分如何定其取捨，仍應為適當之說明，始符合彈劾主義原則。本件依檢察官起訴之事實，係認上訴人基於殺人之犯意，先徒手掐住被害人頸部，使被害人頸部受力壓迫，導致窒息，因而呼吸衰竭死亡，上訴人再以預藏之鋼絲纏繞被害人頸部，將被害人吊於床頭之床柱上，並將鋼絲拉緊，使被害人呈半坐半斜躺於地上之疑似自縊狀，企圖掩飾其殺人犯行。而原判決係認定，上訴人萌生殺意，先徒手掐住被害人頸部，於被害人昏迷癱軟後，將鋼絲一端以活結方式纏繞被害人頸部，另端以死結固定纏繞在床柱上，將被害人吊於床頭，佈置成被害人係屬自縊之外觀後，再緊拉使被害人頸部受力壓迫窒息，致呼吸衰竭死亡。則上訴人究係以鋼絲勒死被害人；或僅以徒手掐死被害人？其以鋼絲纏繞，僅為掩飾殺人之方法，原判決認定之事實已與起訴之事實不同。又原判決並以上訴人事先預置鋼絲為殺人兇器，先徒手掐昏被害人，再以預藏之鋼絲纏繞被害人頸部，使被害人頸部受力壓迫，因而死亡等情（見原判決第二十七頁第二十至二十五行），用以審酌上開殺人之手段，認上訴人「待Ａ女與（其）平日攤上販賣之鵝肉，或打獵獵得之山豬、白鼻心無異，此等犯罪之手段（指以鋼絲勒斃），足見被告心性甚為兇殘，殺意堅決」（見原判決第二十七頁第三十一行至第二十八頁第二行）為由，據以量處上訴人死刑，褫奪公權終身。然原判決所認定之事實，與檢察官所起訴之事實，其犯罪之手段及方法明顯不同，該歧異之原因何在？及起訴書所載之犯罪手段，何以不足採？均未予說明。

而上開關鍵復攸關原判決量刑之基礎是否確與事實相符，乃原審就上情未詳予調查釐清，且毫無說明其所憑之證據及理由，即遽行量處死刑，非但與彈劾主義原則有違，並有查證未盡及理由不備之違誤。㈡、我國於九十八年四月二十二日制定公布之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法，於同年十二月十日施行，依上開施行法第二條、第三條分別規定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法之效力。」「適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。」

其中公民與政治權利國際公約第六條第一項、第二項明定：「人人皆有天賦之生存權。此種權利應受法律保障。任何人之生命不得無理剝奪。」「凡未廢除死刑之國家，非犯情節最重大之罪，……不得科處死刑……」而死刑之剝奪生命，具有不可回復性。

是法院對於被告所犯罪名法定刑有死刑（相對死刑）之案件，自應詳實審酌公民與政治權利國際公約上開規定，及刑法第五十七條所列之各該情狀，必被告之犯行確屬罪無可逭，無可教化，非永久與世隔絕，不足以維護社會秩序者，始屬相當。原判決就上訴人殺害被害人部分，論上訴人以殺人罪，處死刑，褫奪公權終身，僅說明上訴人「殺害Ａ女，並發生死亡之結果，其恣意剝奪他人生命，自屬公民與政治權利國際公約第六條第二項所稱『情節最重大之罪』」（見原判決第二十四頁第二十至二十二行）。

然而，刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，其法定本刑為「處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑」。換言之，犯殺人罪者仍應以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項，以為刑之量定。不能謂凡犯殺人罪者，則應處以死刑。原判決以上訴人係犯殺人罪，屬「情節最重大之罪」即予量處死刑，已有未合。又原判決量處上訴人死刑，褫奪公權終身，雖說明依上訴人與被害人相處之模式以觀，足見上訴人已泯滅人性（見原判決第二十五頁第十三行至第二十七頁第十八行）。然原判決已援引證人即Ａ女之男友陳○○證述：「Ａ女是邊哭邊跟伊講電話，Ａ女說她覺得被告很可憐，還說被告打電話給她時，被告也在哭，被害人很同情被告」（見原判決第十三頁第十三至十六行）。及援引上訴人供稱：「平日會提供Ａ女生活費，故將伊於淡水信用合作社帳戶之存摺、提款卡等交由Ａ女保管，伊提款則使用提款條、Ａ女則用提款卡」等語（見原判決第十八頁第三十一行至第十九頁第二行）。認為上訴人「應係概括授權Ａ女使用該帳戶內之存款」（見原判決第十九頁第八行至第九行）。如果俱屬無訛，則上訴人與被害人間之關係似屬正常（按Ａ女之母為上訴人之同居人），二人間並無深仇大恨，於此情形，是否得以上訴人與被害人相處之模式，據以認定上訴人已泯滅人性，尚非全無疑義。又原判決援引法務部法醫研究所法醫師鑑定結果，認「依被害人解剖傷勢而言尚屬輕微不嚴重」（見原判決第十五頁第十九行、第二十五行）。如果亦屬無訛，則被害人之「傷勢既屬輕微不嚴重」，於此情形，是否得謂上訴人行兇之手段甚為兇殘，應予量處死刑，亦非全無疑義。案關極刑重典，原判決未詳實審酌公民與政治權利國際公約上開規定，及刑法第五十七條所列之各該情狀，復以上開非無疑義之理由，即逕認上訴人之犯行確屬罪無可逭，無可教化，非永久與世隔絕，不足以維護社會秩序，遽予判處死刑，褫奪公權終身，亦有查證未盡且理由不備之違誤。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決之違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於殺人部分有撤銷發回更審之原因。

二、撤銷罪刑（即對於女子以強暴之方法而為性交）部分：法院不得就未經起訴之犯罪審判，又未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令。刑事訴訟法第二百六十八條、第三百七十九條第十二款分別定有明文。本件關於上訴人被訴強制性交部分，依檢察官起訴書犯罪事實所載：「甲○為逞獸慾，竟自九十五年間某日起至一○○年九月十四日『前』之某日，以每週至少二次之頻率，多次在前開住處，違背Ａ女（即被害人）意願，以其陰莖插入Ａ女之下體內而為強制性交得逞」等旨，其用語係指上訴人「自九十五年間某日起至一○○年九月十四日『前』之某日，以每週至少二次之頻率」對被害人為強制性交。依其起訴之事實，與刑法第十條第一項所稱以上、以下、以內者，俱連本數或本刑計算之情形不同。換言之，檢察官起訴上訴人對被害人為強制性交之犯行，並未包括一○○年九月十四日在內。至於上訴人被訴自九十五年間某日起至一○○年九月十三日止之強制性交罪嫌部分，業經原審判決無罪確定（見原判決主文第三項）。乃原審不察，於撤銷第一審判決後，竟又認定上訴人於一○○年九月十四日凌晨一時許，以強暴之方式，對被害人強制性交一次得逞，論處上訴人對於女子以強暴之方法而為性交罪刑，係就未受請求之事項為判決，自有訴外裁判之違誤。應由本院將原判決關於上訴人對於女子以強暴之方法而為性交罪刑部分撤銷（至於第一審判決，業經原審撤銷），而本案關於此部分本即無訴之存在，自無發回原審更為審判可言，倘檢察官認上訴人涉有此部分罪嫌，應另行起訴，併予敘明。

三、上訴駁回（即侵入他人住宅二罪）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人另犯侵入他人住宅二罪部分，原判決係論以刑法第三百零六條第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，原判決並已就上訴人於一○○年十一月二十九日，所犯侵入他人住宅（此部分係侵害Ａ女之父之居住安全，經Ａ女之父提出告訴）及殺人部分，說明上訴人所犯上開之罪，應予分論併罰之理由（見原判決第二十三頁第二十一至二十七行），係屬原審採證認事職權之適法行使。依上開說明，關於侵入他人住宅二罪部分，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

G