最高法院一○三年度台上字第六四二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第六四二號

上訴人

李訓生

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年十二月十七日第二審判決（一○二年度上訴字第二六○七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈已改名為台灣新北地方法院檢察署〉一○一年度偵字第三一一二二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決係採取證人楊○程於警詢及偵查中之陳述，作為認定上訴人有於民國一○一年八月二十日四時二十分許，在台北市八德路與延吉街口販賣第二級毒品甲基安非他命予楊○程之論據，而上訴人於原審中雖坦承有於前開時、地販賣八公克、價值新台幣（下同）一萬五千元之甲基安非他命予楊○程，但已爭執其於該次毒品交易，僅向楊○程收取價款五千元，楊○程尚積欠一萬元未付，並請求再傳喚楊○程，以行使詰問權及證明此部分事實，亦即上訴人於原審已否認證人楊○程於警詢及偵查時陳述之證據能力，且上訴人在該次毒品交易究向楊○程收取多少價金，攸關該次交易依毒品危害防制條例第十九條第一項規定應諭知沒收犯罪所得之範圍及於量刑時依刑法第五十七條規定應審酌之事項，楊○程於警詢及偵查時所述復未經詰問，所述均屬審判外之陳述，乃原審未再傳喚楊○程查明，即遽以檢察官及上訴人、辯護人於原審審判期日，對於證人楊○程於警詢及偵查中陳述之證據能力均已表示無意見，同意作為本案之證據，嗣於該審判期日言詞辯論終結前，復均未聲明異議，認依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定而有證據能力，不惟有調查未盡之違誤，並嫌理由矛盾。㈡、原判決既謂上訴人已於偵查及審判中自白，並依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，足證上訴人於本件犯罪後之態度良好，且已真心悔改，上訴人又係因須扶養三名未滿十四歲之女兒，生活壓力極為沈重，一時失慮始涉犯本案，如上訴人因此入監執行，三名女兒須全賴上訴人之年邁母親照顧，為減輕母親之負擔並保其身心健康，此足認定上訴人之犯罪情狀堪以憫恕，況本件販賣甲基安非他命之數量及金額僅共十二公克、二萬三千元，洵屬輕微，原判決卻認上訴人並無刑法第五十九條酌減其刑規定之適用，且第一審判決就上訴人所犯二次販賣第二級毒品犯行，分別量處有期徒刑三年八月及三年十月，並定應執行有期徒刑六年，為量刑允當，而予維持，所量處之刑顯屬過重，自難謂適法云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄及附表（下稱附表）一所載之犯行。因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品共二罪（如附表一編號１、２所示，均為累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由）。又刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。另同法條第二項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。是依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定合法調查者，即得為證據。原審以楊○程於偵查中業經具結後始為陳述，上訴人及其選任辯護人復未舉證釋明楊○程於偵查時之陳述有何顯不可信之情況，並於審判中經合法調查，因認楊○程於偵查中之陳述有證據能力，此乃事實審法院採證認事職權之適法行使，依前揭說明，自無上訴意旨㈠關於此部分所指之違誤。㈡、證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指判決為違背法令。原判決認定上訴人有於一○一年八月二十日四時二十分許，在台北市八德路與延吉街口販賣甲基安非他命予楊景程之犯行，係以上訴人於偵、審中之自白，證人楊○程於警詢、偵查時之證詞，卷附台灣新北地方法院通訊監察書、搜索票及新北市政府警察局土城分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、電話通訊監察譯文、內政部警政署刑事警察局毒品鑑定書，暨扣案之甲基安非他命、分裝袋、行動電話、現金等證物，為其論據，並非專以證人楊○程於警詢之供述，為主要證據，是縱該部分供述有如上訴意旨㈠所指上訴人及其辯護人於原審審判期日已否認該陳述之證據能力，原判決卻以上訴人及其辯護人於原審審判期日對該陳述表示無意見，同意作為本案之證據，復未於言詞辯論終結前聲明異議，而認該陳述依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定而有證據能力之違誤，然除去該部分證據，綜合案內其他所有之證據，既仍應為同一犯罪事實之認定，原判決此部分之違誤，於判決結果顯不生影響，自不得執為上訴第三審之理由。㈢、當事人聲請調查之證據，必須具有調查之必要性，欠缺必要性之證據，不予調查，自可認於判決無影響。原審經合法調查後，以楊○程於偵查中已證陳本件其與上訴人兩次交易甲基安非他命時，皆係一手交錢，一手交貨，而上訴人在第一審中並供承扣案現金中有八千元及一萬五千元係楊○程向其購買甲基安非他命所交付之價款，均未提及本件毒品交易有部分價金尚未交付之情形，因認上訴人於一○一年八月二十日四時二十分許在台北市八德路與延吉街口販賣一萬五千元之甲基安非他命予楊○程時，楊○程並無積欠一萬元價款未付之待證事實已臻明瞭，即令依上訴人聲請再傳喚楊○程到場，就此為調查，既非可推翻原判決依憑前揭證據所確認之事實，而得據以為不同之認定，即顯非待證事實所關重要之點，自欠缺調查之必要性，原審未予調查，按之刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第三款規定，即無違法可言。㈣、刑之量定，或是否適用刑法第五十九條酌量減輕其刑，均係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，復未逾法定刑度；或以行為人之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情狀，而未適用刑法第五十九條規定酌減其刑，自均無違法。原判決已說明第一審判決審酌上訴人明知甲基安非他命對於人體有莫大危害，為圖一己私利，竟販賣甲基安非他命，所為嚴重戕害國民身心健康，並敗壞社會治安，兼衡上訴人之犯罪動機、目的、手段、販賣甲基安非他命二次、販賣之數量各為四公克及八公克，販毒所得共二萬三千元，暨其僅國中畢業之智識程度、家境小康、需扶養三個女兒、犯後已坦承犯行等一切情狀，就上訴人所犯販賣第二級毒品二罪，均先依累犯就法定本刑為有期徒刑及罰金部分加重其刑，再皆依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，分別量處有期徒刑三年八月及三年十月，並於各刑中之最長期（三年十月）以上，各刑之合併刑期（七年六月）以下，定其應執行之刑（六年），既未逾越法律外部性界限，其裁量權之行使，即無悖於法律秩序之理念，自符合法規範之目的，而亦無違反內部性界限之可言，因而予以維持之理由，顯係已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，自與罪刑相當原則無悖；復已敘明上訴人前揭犯行，在客觀上並非有何足堪憫恕之情狀存在，要無適用刑法第五十九條規定酌減其刑餘地等理由。上訴意旨，對原判決之論斷究有如何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，仍執陳詞，徒就原審採證認事職權之適法行使，或已於理由內論述明白之事項，任意指摘，自非上訴第三審之適法理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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