最高法院一○三年度台上字第八七五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第八七五號

上訴人

吳昇憲

　　　　　　陳詠隆

　　　　　　蔡孟章

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年十二月三十一日第二審判決（一０二年度上訴字第二七九四號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０二年度偵字第一０二一、一０二二、一０二三、一０二四、一六九五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、吳昇憲、陳詠隆部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認定上訴人吳昇憲、陳詠隆有其事實欄所載販賣毒品MDMA、愷他命犯行明確，因而撤銷第一審關於吳昇憲如原判決附表（下稱附表）一編號⒊、⒋、⒍至⒑所示販賣第二級及第三級毒品，及陳詠隆同附表編號⒎至⒐所示販賣第二級及第三級毒品部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處吳昇憲、陳詠隆如附表一編號⒐所示共同販賣第二級毒品罪刑，論處吳昇憲同附表編號⒊、⒋所示共同販賣第二級毒品二罪刑及同附表編號⒍、⒑所示販賣第三級毒品二罪刑，暨吳昇憲、陳詠隆同附表編號⒎、⒏所示共同販賣第三級毒品二罪刑；並維持第一審依想像競合犯，從一重論處吳昇憲如附表一編號⒉、

⒌所示共同販賣第二級毒品二罪刑，論處吳昇憲、陳詠隆同附表編號⒈所示共同販賣第三級毒品罪刑之判決（以上吳昇憲所犯十罪、陳詠隆所犯四罪均累犯，販賣第二級毒品部分均量處有期徒刑），駁回檢察官及吳昇憲、陳詠隆該部分在第二審之上訴，已敘明其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。且查：

㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。本件原判決依憑吳昇憲、陳詠隆分別於偵查、審判時供承其事實欄各所載販賣毒品MDMA、愷他命之犯罪事實，參酌所列相關證據資料及卷內其他證據調查之結果為補強證據，綜合判斷，已逐一敘明其認定事實之心證理由，且就事實欄一㈡至㈤、

㈨部分，勾稽證人即同案被告李佳勳（經判處罪刑確定）、陳詠隆及蔡孟章於偵審時坦承該部分之犯罪事實，證人陳詠隆、施伯勳、顏志仲於警詢或偵審時之證詞，參酌所列相關通訊監察譯文等證據資料，綜合判斷，已足認所載內容係雙方相約進行毒品交易之對話，並以所知之暗語約定毒品之種類、數量，渠等已達致以毒品MDMA為對價交易之合意，並於所示地點完成交易，吳昇憲於偵查或審理時自白上揭販賣毒品MDMA之犯罪時確與事實相符，而陳詠隆就事實欄一㈨所載販賣毒品MDMA之犯罪事實，於第一審審理時否認其情，改稱係販售假搖頭丸予顏志仲等旨之辯詞，如何為卸責之詞而不足採等情，依調查所得證據為論述、指駁，並敘明其審酌之依據及判斷之理由，俱有卷存資料可資覆按，所為各論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定吳昇憲、陳詠隆上揭各罪之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，無所指欠缺自白補強證據或未憑證據認定事實之違法。至卷附台灣新北地方法院檢察署檢察官關於陳詠隆部分之不起訴處分書，係就陳詠隆遭警移送於「民國一０一年十二月二十四日」涉有「施用毒品甲基安非他命」犯嫌，以罪嫌未足而為之判斷（見第一審卷㈡第三五頁），相較原判決事實欄一㈠、㈦至㈨所認定陳詠隆販賣毒品MDMA及愷他命之時間「一０一年八月三日、同年十月六日、十月十八日及同年十二月九日」，相隔十餘日至數月不等，已難謂與陳詠隆販賣毒品犯行具關聯性，原判決縱未說明如何不足為陳詠隆有利認定之理由，仍非理由不備。再原判決未說明在證人施伯勳住處查獲之毒品MDMA、愷他命與事實欄一㈠至㈤所認定吳昇憲販賣毒品予施伯勳之犯罪時間，已相隔十餘日至數月不等，其間有如何關聯性之理由，逕採為該部分論罪之部分依據，固有未當，然除去該部分之證據，綜合卷內其他相關證據，亦應為相同犯罪事實之認定，該項違誤與判決本旨不生影響，不得據為第三審上訴之合法理由。又原判決並未就吳昇憲所犯附表一編號⒍、⒑二罪之販賣毒品所得為連帶沒收抵償之諭知，併已敘明其餘編號⒈至⒌、⒎至⒐所犯各罪，未扣案之販賣毒品所得，與所示共同正犯陳詠隆、李佳勳或蔡孟章等人連帶沒收或抵償之依據及理由，無違法可言。吳昇憲、陳詠隆上訴意旨以上情指摘原判決違法，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，並執與本案無關之處分書重為事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。㈡、刑法上之集合犯，指若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，行為人如基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上始應僅成立一罪，例如經營、從事業務、收集之職業性、營業性或收集性等犯罪者屬之。販賣毒品罪本質上未具有反覆性、延續實行之特徵，立法時亦未特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，自非集合犯。吳昇憲所犯事實欄一㈠至㈩之販賣毒品之行為，乃係基於不同犯意而分別為之，無集合犯之適用，應予以分論併罰，原判決已於理由內論述明白，經核並無不合。㈢、刑事訴訟法第三百七十九條第九款所規定「依本法應更新審判而未更新者」，其判決當然違背法令。係指審判期日參與審判之法官有更異，或審判非一次期日所能終結，下次開庭因事故間隔至十五日以上，而未依同法第二百九十二條、第二百九十三條規定更新審判程序者而言。

原審於本案所定一０二年十二月十二日之審判期日，參與審判之審判長法官鄧振球及法官許泰成、潘翠雪始終出庭，並無更異，且當次期日即行辯論終結，並定期宣判，有審判筆錄可查（見原審卷㈡第六至二五頁），自無須更新審判程序之疑慮。陳詠隆上訴意旨指稱原審有未踐行更新審判程序之違法，顯非依據卷內資料執為指摘。㈣、毒品危害防制條例第十七條第二項規定犯第四條至第八條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。其所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，且所謂偵查階段包括偵查輔助機關在內。卷查，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄前，已經明確告知吳昇憲涉嫌毒品危害防制條例罪名，及刑事訴訟法第九十五條其他各款規定之事項，就原判決事實欄一㈡、㈤、㈥、㈧、㈨、㈩之犯罪事實並逐一詢問吳昇憲，給予其自白或辯明犯行之機會，吳昇憲且針對所詢逐項為應答，有調查筆錄可稽（見第一０二四號偵查卷㈠第三頁正背面、第六至八頁），吳昇憲對其所涉犯罪嫌疑及罪名顯已充分明瞭，原判決並已敘明吳昇憲就上揭販賣毒品MDMA、愷他命之犯行，於警詢時以其僅單純引薦，或僅轉知陳詠隆來電訊息，由陳詠隆自行與相關證人聯繫交易，又其亦未販賣毒品予賴振飛等情，均未對犯罪事實全部或主要部分為肯定之供述，於偵訊時經檢察官接續訊問，就訊以對其警詢時所為供述之意見時，吳昇憲亦供稱屬實，且為補充之說明，而未就上揭事實自白犯罪，其選任之辯護人古健琳或許瑞榮律師亦全程在場辯護，無從依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之理由，按之卷內資料，委無不合（同上偵查卷㈠第一一一至一一四頁，卷㈡第六至八頁），難謂檢察官於偵訊時未賦予其罪嫌之辯明權，原判決就該部分未予減刑，無不適用法則之違法。吳昇憲上訴意旨以其對上揭事實已自白犯罪，或所述與證人林志瑋、顏志仲所稱情節相符，應認已承認犯行，或執本院就不同個案之法律見解，指稱檢察官未進行偵訊云云，係對於原判決已明白說明之事項，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。㈤、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之。又電信事業關於行動通信紀錄之保存期限，乃自受理查詢日回溯最近六個月以內。原判決依憑同案被告吳昇憲於第一審時就毒品來源與「李瑞騰」有否關聯性一節已為反覆之供述，勾稽卷附「李瑞騰」使用「０九五五三四九七九八」號行動電話，自「一Ｏ一年十一月十三日起至同年十二月三十日間」之通聯紀錄，並無任何與陳詠隆使用「０九七六二四六二七一」門號之通話紀錄，已敘明無從認定陳詠隆所稱其販賣毒品來源為李瑞騰等情之理由，悉與卷存資料相符（見第一審卷㈡第七四至一四五頁），而第一審係於「一０二年五月十四日」查詢李瑞騰上揭行動電話之通話紀錄（同上卷第五二至五四頁），原審依卷附六個月內保存之通信資料為審酌，並無不合；又稽之卷附李瑞騰之前案紀錄表，亦無涉犯相關販賣毒品案件之相關紀錄（見原審卷㈠第一五八頁正背面），陳詠隆對該項資料亦表示無意見（同上卷第一八八頁正背面），原審未再為此部分之調查，不能指為違法。陳詠隆上訴意旨泛謂原審未調查李瑞騰於「一０一年七月至十月間」之通聯紀錄，有調查職責未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。㈥、刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又應否依刑法第五十九條酌量減輕其刑，乃法院依審判職權，得為自由裁量之事項。原判決以吳昇憲之責任為基礎，具體審酌其販賣第二級、第三級毒品戕害國人身體健康且危害社會安全非輕，兼衡其素行、犯罪之動機、手段、目的及犯罪後態度等一切情狀，依累犯加重其刑（販賣第二級毒品，法定刑無期徒刑部分除外）、部分依毒品危害防制條例相關規定減刑後，而為所示各罪刑之量定，既未逾越法定刑度或濫用權限，又審酌吳昇憲所犯事實欄一㈥、㈦、㈧、㈨、㈩所載販賣第二級、第三級毒品之犯罪情狀，認無可憫恕之事由，檢察官以第一審適用刑法第五十九條酌減其刑為不當提起上訴為有理由，而撤銷第一審該部分之罪刑，另為改判，已敘明其理由，未依該條規定酌減其刑，核均屬事實審法院量刑職權之適法行使，無違法可言。此外，吳昇憲、陳詠隆之上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其等之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。

二、蔡孟章部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人蔡孟章因不服原判決論處其附表一編號

⒋、⒌所示共同販賣第二級毒品二罪刑之判決，於一０三年一月十六日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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