最高法院一○三年度台上字第九六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○三年度台上字第九六號

上訴人

林志彥

選任辯護人

梁水源律師

上訴人

張學文

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年九月二十四日第二審更審判決（一○二年度上更㈠字第一○三號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署九十九年度偵字第二二六五三、二二九○九號、九十九年度毒偵字第六五六八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

一、上訴人林志彥部分：本件原審審理結果，認為上訴人林志彥販賣第二級毒品犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處林志彥販賣第二級毒品二罪罪刑（其中一罪累犯，二罪主刑各處有期徒刑七年四月，並為相關從刑之宣告）。已詳述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

林志彥上訴意旨略以：（一）本案之監聽譯文具有個案性質，並非於例行性之業務過程中基於觀察或發現而及時記載，與刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款之公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書不同，應依通訊保障及監察法第五條第五項判斷有無證據能力，原判決籠統以林志彥及其辯護人無意見，而遽認有證據能力，顯有適用證據法則不當之違法。（二）張學文於偵查中以證人身分作證時，檢察官並未命其朗讀結文，即命證人於結文簽名，原判決理由竟載「命證人朗讀結文後具結」，核與卷證資料不符，判決理由矛盾，且原判決採用未經合法具結之供述，亦有適用法則不當之違法。（三）林志彥於歷審關於通聯內容之自白一致，原判決竟認供述前後不一，已屬理由不備。又民國九十九年七月十四日凌晨四時許之監聽譯文，顯示張學文提供林志彥試用甲基安非他命，足徵係張學文販毒予林志彥，又原判決採用之監聽譯文並未就價金、標的達成合意，亦無原判決所認「三兩、九萬、甲基安非他命」等內容，難為補強證據，而張學文之指證前後不一，已有可疑，復與監聽譯文內容不符，況且林志彥若為張學文之上游，又何必向張學文購買少量甲基安非他命供己施用，其證詞有違經驗法則，則原判決逕依張學文單一指述，遽認林志彥販賣第二級毒品犯行，顯有判決理由矛盾及適用證據法則不當之違法。（四）林志彥已於偵查中供稱其毒品係向張學文購買，應依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，原審漏未調查遽行判決，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（五）原審審理時並未訊問林志彥是否有「於張學文以其所使用之行動電話撥打林志彥上開行動電話，表示欲購買第二級毒品甲基安非他命時，林志彥即自不詳姓名之人取得第二級毒品甲基安非他命」、「九十九年七月十九日以一萬元代價販賣十公克之甲基安非他命一包與張學文」之事實，即遽行辯論終結，認定前揭事實，侵害林志彥之防禦權，訴訟程序違法。況依監聽譯文，均係林志彥撥打予張學文，而非張學文撥打林志彥，原判決亦有理由矛盾之違法云云。

惟查：（一）國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「被告以外之人審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。原判決以林志彥及辯護人於原審調查卷附通訊監察譯文均表示無意見，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認該通訊監察譯文有證據能力，固有未當，然本件通訊監察錄音乃依法定程序實施監察而取得，自有證據能力，卷附由司法警察依據監聽錄音轉譯之監聽譯文，林志彥及其辯護人於原審對真實性亦不爭執（見原審卷第五五頁），原審於審判期日既已提示監聽譯文供其等辨認並告以要旨，使其表示意見並為辯論（見原審卷第一○七、一○八頁），即依文書證據踐行法定調查程序，所為之證據調查程序即無不合，原判決因而採為論罪依據，即於判決結果顯無影響。（二）刑事訴訟法第一百八十九條第二項有關結文應命證人朗讀；證人不能朗讀者，應命書記官朗讀，於必要時並說明其意義之規定，在於使證人了解結文之意義，以提高證人之警覺，俾求證言之真確。倘法院或檢察官於命證人具結時，未依前揭規定命證人或書記官朗讀結文，即命證人於結文內簽名、蓋章或按指印者，是否發生具結效力，應以證人是否確已明白結文之意義為判斷基礎。卷查張學文於偵查中係以證人身分具結為證，檢察官於其作證前已告知其具結之義務及偽證之處罰，另命證人具結，而上開筆錄並未有檢察官「並命朗讀結文」之記載，有台灣新北地方法院檢察署九十九年八月十七日張學文之訊問筆錄存卷足憑（見毒偵字第二二六三五號卷第八七頁）。上訴人及其辯護人於歷審從未就張學文因未命朗讀結文提出爭執，於上訴法律審之本院後始提出，進而爭執其偵查中證言之證據能力，已有可議。況檢察官既已於張學文具結前告知具結之義務及偽證之處罰，提醒其應誠實陳述，其效果與命證人朗讀結文無異，縱令上訴意旨所指張學文未朗讀結文乙節非虛，但檢察官既已提醒其應誠實為證及告知偽證之法律效果，嗣張學文始於結文上簽名，仍無礙於其陳述之自由及權利之維護，亦不影響於其證言之憑信性，自不能指其具結程序違法。（三）證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。原判決依憑張學文供證：監察譯文內容係伊向林志彥購買安非他命，七月十四日譯文「25」指七兩新台幣（下同）二十五萬元，原本要買七兩，後來錢不夠，最後成交三兩九萬元，七月十九日譯文中「1:1」 指一克算一千元，伊有將錢交給林志彥，地點在華中橋下的家樂福…該日買十克，以前講買一兩三萬元有誤之證言；顯示與張學文證詞相符之卷附林志彥持用門號○○○○○○○○○○號與張學文持用門號○○○○○○○○○○號之行動電話通訊監察譯文等證據資料，認定林志彥有販賣第二級毒品二罪之犯行。對於林志彥所為七月十四日四時五十四分之通聯顯示張學文販賣毒品予伊，況若伊為張學文之上游，何必又向張學文買少量毒品供已施用云云之辯解，併已敘明：⑴七月十四日零時十三分該次通聯林志彥向張學文稱：「快點要不要」、「對半，50」、「那你先準備好等我，我等一下打給你」、「馬上處理不用等」，同日四時五十四分之通聯張學文所稱「你有處理了」，應係回應前一通張學文向林志彥洽購毒品之內容無訛；⑵二人間毒品交易模式，應係林志彥覓得之毒品上游以大量交易為主，為促成張學文向其購買毒品，如張學文金額不足時，即代為尋找其他買家，林志彥再從中賺取差價，是林志彥即無大量囤積甲基安非他命之必要，有臨時施用需求時，再向張學文調取少量毒品，乃合於情理，尚難以張學文有販賣毒品予林志彥之事實，執為林志彥有利之認定，因認林志彥所辯不足採信。以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項直接、間接證據在卷可徵，所為論斷，並不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，核無不合。（四）毒品危害防制條例第十七條第一項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。本件林志彥販賣毒品予張學文之事實，為林志彥所否認，林志彥亦未供出本件販賣毒品之來源上手，至於張學文於他案販賣第二級毒品予林志彥，林志彥雖供出施用毒品向張學文所購，核與本案無關，上訴意旨指摘原審未調查此部分應減刑事由云爾，顯係未依卷內資料而為之指摘。（五）刑事訴訟法第二百八十八條第三項規定，除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之；此項被訴事實之訊問，旨在使被告有辯明犯罪嫌疑之機會及陳述有利於己之事實，屬被告行使防禦權最重要之一環，依刑事訴訟法第三百六十四條規定，為第二審之審判所準用。本件係林志彥不服第一審之判決，向原審法院提起第二審上訴。據原審審判筆錄之記載，審判長於命林志彥陳述其第二審上訴之要旨，並為證據調查之後，業就檢察官起訴及經第一審認定有罪部分之相關被訴事實訊問林志彥（見原審卷第一一○至一一二頁），並無違反上開規定之情形。至原判決依審理結果認定林志彥販賣甲基安非他命之過程細節及於九十九年七月十九日該次販賣甲基安非他命之價金及數量，或為起訴事實未載或有不同，然並未逾檢察官起訴之犯罪事實範圍，且相關事證既已經原審依法調查，亦無侵害林志彥防禦權。又依卷附之監察譯文所示，二人聯絡本件毒品交易，應係林志彥撥打予張學文，原判決事實認「張學文撥打予林志彥」，與卷內資料未合，而有微瑕，然對原判決結果尚不生影響。（六）林志彥以上及其餘上訴意旨，無非就原審採證認事之職權行使，及原判決明白論斷之事項，任憑己見，漫為事實上之爭執，泛言原判決有違反證據法則、理由不備，及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，並非依據卷內資料而為具體之指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴悉為不合法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人張學文部分：本件原審審理結果，認為上訴人張學文販賣第二級毒品未遂犯行明確，因而撤銷第一審關於張學文持有第二級毒品純質淨重二十公克以上部分所為之科刑判決，改判論處張學文販賣第二級毒品未遂罪刑（累犯，處有期徒刑五年六月，並為相關從刑之宣告）。已詳述調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

張學文上訴意旨略以：（一）洪國涼於原審證詞閃爍，且既證稱有許多門號，也幫他人辦過門號及遺失身分證，則該○○○○○○○○○○門號可能為洪國涼以外之人使用，張學文辯稱與「龍哥」合資購買毒品，尚非無據，原判決逕以張學文未能提出「龍哥」資料，遽認辯解不可採，顯違無罪推定及舉證責任分配法則。（二）甲基安非他命之最低或最大致死量，將因施用方式不同而有差異，原審未詳查張學文係以何種方式施用甲基安非他命，逕以行政院衛生署食品藥物管理局函文所載口服施用量之意見，遽認張學文稱供己施用之辯解不可採，顯有調查未盡之違法。（三）張學文遭查獲後，即於警詢及偵查中供述與綽號「鴨子」之女子共同購買扣案毒品，提供情資，因而查獲陳雅翠，嗣經法院判決陳雅翠販賣第二級毒品在案，應有毒品危害防制條例第十七條第一項減刑之適用，原審卻以未查獲綽號「阿風」之上游，而未予減刑，顯有適用法則不當之違法云云。

經查：（一）證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。原判決依憑張學文坦承部分事實之自白，證人陳雅翠及周妍庭之證詞，卷附通訊監察書暨行動電話通訊監察譯文、和風溫泉汽車旅館之住房紀錄，查扣之NOKIA 牌行動電話（插用○○○○○○○○○○門號SIM 卡）、系爭十八包甲基安非他命暨經鑑定確認屬管制之第二級毒品之鑑定書等證據資料，認定張學文有販入上開扣案之第二級毒品之犯行。對於張學文否認犯罪，所為查扣之一半甲基安非他命係伊與「龍哥」合資購買，是要供自己施用，並無販賣營利之意圖云云之辯解，併依卷內訴訟資料說明：張學文就與「龍哥」間出資比例、金額及分得毒品數量等情，數異其詞，已有可疑，衡諸張學文完全不知「龍哥」個資，顯非熟識，當乏合資購買可能，何況○○○○○○○○○○門號登記人洪國涼到庭證稱不知悉「龍哥」之人，兼衡張學文取得之扣案甲基安非他命數量，顯逾其個人短期施用量及個人資力之負擔，顯有轉售從中牟利之營利意圖，張學文所辯不足採信，販賣第二級毒品未遂犯行明確。所為論斷，尚無違背客觀之經驗與論理等證據法則。張學文上訴意旨指摘原判決認定事實未依證據云者，仍係就原審採證認事職權之適法行使，任意妄指為違法，或僅為單純之事實爭議，自難認為適法之第三審上訴理由。（二）毒品危害防制條例第十七條第一項之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告主動供出毒品來源之有關資料，諸如前手之人別或所在等資料，使犯罪之偵查得以進行，並因而查獲者而言。此所稱查獲，凡職司偵查程序之公務員因職務上之機會，或因其個人之經驗、閱歷，認有犯罪嫌疑，而對嫌疑人依法採取任何調查、追緝之手段，足認已對其啟動偵查犯罪程序者，即屬之。張學文於警詢供出與「鴨子」共同購買毒品之前，員警業已透過監聽電話，知悉張學文與綽號「鴨子」之女子共同販入大量毒品之事實，有卷附之監察譯文可稽（見偵字第二二六五三號卷第二四至三四頁），是員警已對綽號「鴨子」之陳雅翠依法採取調查之行動，張學文警詢所為供述，核與上開減刑規定，供出毒品來源與查獲其他正犯二者間，須有因果關係之要件不符，原判決認張學文無上開減刑或免除其刑規定之適用，經核並無不合。張學文上訴意旨指摘原判決有適用法則不當之違失云者，亦難認係合法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴悉為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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