最高法院一○三年度台非字第二○四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第二○四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

王英傑

上列上訴人因被告搶奪等罪案件，對於台灣高雄地方法院中華民國一○二年六月三日第一審確定判決（一○二年度訴字第三○○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵字第九五八九號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，刑法第四十七條第一項定有明文。又所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以執行論。而二以上徒刑併執行者，刑法第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之；依規定合併計算執行期間而假釋者，在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論之期間，亦合併計算之，刑法第七十九條第一項前段、第七十九條之一第一項、第三項亦有規定。故在二以上徒刑合併執行之情形，即無從將合併執行之刑期割裂，假釋期間亦同。從而關於累犯之認定，必合併計算之假釋期滿，未經撤銷假釋，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成（最高法院一○二年度台非字第一三七、一四一號判決參照）。二、經查：㈠被告王英傑前因施用毒品案件，分別經台灣高雄地方法院以九十七年度審訴字第二八四九號判決判處有期徒刑八月、八月，並定應執行刑有期徒刑一年二月（下稱Ａ案），以及九十八年度審簡字第二○三八號判決判處有期徒刑四月（下稱Ｂ案），其於民國九十八年十一月十九日入監服刑後，Ａ案與Ｂ案於九十九年一月四日經同法院以九十九年度審聲字第七二號裁定合併定應執行刑為一年五月（Ａ案刑期斯時尚未執行完畢），嗣於一○○年二月三日假釋出監並付保護管束，所餘刑期至一○○年三月三十一日期滿（下稱前案）。詎被告於竟於上開假釋付保護管束期間內之一○○年三月二十九日再犯施用第一級毒品等案件，經同法院以一○二年度審訴字第三六三、九一六號判決判處有期徒刑九月、九月、九月，並定應執行刑二年，並於一○二年五月二十二日確定（下稱Ｃ案）；其前案之假釋因而於Ｃ案判決確定後六個月內遭撤銷，致前案尚有未執行之殘餘刑期一月二十八日，續由台灣高雄地方法院檢察署一○二年度執更字第三○○四號執行，指揮書執行期滿日為一○三年一月十四日等情，有被告之全國刑案資料查註表、法務部矯正署高雄第二監獄報請撤銷假釋報告表、法務部一○二年十月二十九日法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函影本各一份在卷可稽，揆諸首揭說明，被告前案假釋既經撤銷，其前案之有期徒刑即尚未執行完畢，又其Ａ案於假釋撤銷前已與Ｂ案合併定應執行刑，無從將合併執行之刑期割裂，故亦無最高法院一○三年度第一次刑事庭決議所謂其中一案已執行完畢情形，自不得以累犯論處。原判決於一○二年六月三日判決時尚不及審酌前案未執行完畢，誤認被告所犯前案業於一○○年三月三十一日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢，乃論以累犯並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：（一）判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。查刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。此之所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，倘假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，即不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢而論以累犯。故案件已否執行完畢，關係被告應否適用刑法第四十七條第一項累犯之規定加重其刑，法院應依職權加以調查。倘事實審法院就非累犯之事實有難以或無從調查之情形，形式上又符合累犯之要件，依累犯加重其刑，嗣後被告之假釋被依法撤銷，再執行殘刑，以致有「裁判確定後，發覺為非累犯」之情形，應認屬前提事實之誤認，致生判決違背法令，刑法第四十八條有關更定其刑之規定，既不及於此，該確定判決又不利於被告，則在別無其他救濟之道，非予救濟，又不足以保障人權之情況，應認例外亦有提起非常上訴之必要性。（二）被告前因施用毒品案件，分別經台灣高雄地方法院以九十七年度審訴字第二八四九號判決判處有期徒刑八月、八月，並定應執行刑有期徒刑一年二月（即Ａ案），及九十八年度審簡字第二○三八號判決判處有期徒刑四月（即Ｂ案），入監服刑後，Ａ案與Ｂ案於九十九年一月四日經同法院以九十九年度審聲字第七二號裁定定應執行刑為有期徒刑一年五月（Ａ案刑期斯時尚未執行完畢），於一○○年二月三日假釋出監並付保護管束，所餘刑期至一○○年三月三十一日期滿（即前案）。詎被告竟於上開假釋付保護管束期間內之一○○年三月二十九日再犯施用第一級毒品罪等案件，經同法院以一○二年度審訴字第三六三、九一六號判決判處有期徒刑九月、九月、九月，定應執行刑二年，於一○二年五月二十二日確定（即Ｃ案）；其前案之假釋因而於Ｃ案判決確定後六個月內遭撤銷，致前案尚有未執行之殘餘刑期一月二十八日，由台灣高雄地方法院檢察署一○二年度執更字第三○○四號執行，指揮書執行期滿日為一○三年一月十四日等情，有被告之全國刑案資料查註表、法務部矯正署高雄第二監獄報請撤銷假釋報告表、法務部一○二年十月二十九日法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函影本在卷可稽，則被告與李秋芬共同於一○二年四月一日十七時三十分許，在高雄市○○區○○路○○○號前，徒手竊取車牌號碼000─495輕型機車（價值約新台幣【下同】三千元）；另共同於同年四月二日九時十八分許，在高雄市○○區○○○路○○○○號前，騎乘機車搶奪李慧玲之包包一個得手（價值約三萬七千元），又共同於同年四月三日十六時四十五分許，在高雄市前鎮區鎮○路○○○巷○○○號前，騎乘機車搶奪劉王幼枝之紅色零錢包時，其前案之有期徒刑尚未執行完畢，即與累犯要件不符。原確定判決未及審酌，論以累犯並加重其刑，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，並就搶奪二罪部分定應執行刑，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二十八條、第三百二十條第一項、第三百二十五條第一項、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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