最高法院一○三年度台非字第二八一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第二八一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

陳建全

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國一００年八月三十日第一審確定判決（一００年度易字第一０四一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一００年度毒偵字第三四四六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法第四十七條規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或受徒刑一部之執行而赦免後， 5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢（最高法院95年度台非〈字〉第320 號判決意旨參照）。二、本件被告前曾因施用第二級毒品（稱甲案），經台灣高雄地方法院以99年度簡字第1815號刑事判決判處有期徒刑4月確定，而於民國（下同）100年3月2日易科罰金執行完畢；惟因於99年4月間，另犯製造毒品罪 （稱乙案），經台灣高等法院高雄分院以101 年度上訴字第89號判決判處有期徒刑6年8月，嗣經最高法院於101年7 月12日以101年度台上字第3618號判決駁回上訴而告確定。上開二罪得合併定應執行刑，經檢察官聲請由台灣高等法院高雄分院以102 年度聲字第786號裁定應執行有期徒刑6年10月確定，並經台灣高雄地方法院檢察署檢察官換發指揮書，起算日期為114 年10月5日，指揮書執行完畢日期為121年1 月11日，此有該裁定及102年執更屹字第2033號之1執行指揮書影本附卷可稽，是被告所犯前甲案執行之刑僅是合併刑之一部分，不能認為於100年3月2日即已執行完畢。故本件台灣高雄地方法院100年度易字第1041號確定判決之犯罪（100年3月10日），不能以甲案已經執行完畢為由而論以累犯；詎原判決未查，竟誤認已經執行完畢，論以累犯並判處有期徒刑4 月確定，揆諸首開說明，顯有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

二、本院按：

㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，行為時同法第五十條、第五十一條第五款分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂「執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。

㈡被告陳建全前曾因犯施用第二級毒品罪，經台灣高雄地方法院以99年度簡字第1815號刑事判決判處有期徒刑4 月，於99年12月22日確定，並於100年3月2 日易科罰金執行完畢（下稱甲案）。又於99年4 月間，另犯製造毒品罪，經台灣高等法院高雄分院以101年度上訴字第89號判決判處有期徒刑6年8月，嗣經本院於101年7月12日以101年度台上字第3618號以被告之上訴不合法律上之程式，判決駁回其上訴而告確定（下稱乙案）。上開二罪得合併定應執行刑，經檢察官聲請由台灣高等法院高雄分院以102年度聲字第786號裁定應執行有期徒刑6 年10月確定，並經台灣高雄地方法院檢察署檢察官換發指揮書（102年執更屹字第2033號之1），起算日期為114年10月5日，指揮書執行完畢日期為121年1月11日。被告上開甲、乙前案之裁判、執行各情，有相關判決、裁定、執行指揮書、全國刑案資料查註表等資料在卷可稽。

㈢據上，被告於100年3月10日犯本案（即本件台灣高雄地方法院100年度易字第1041 號案，下稱本案）施用第二級毒品之際，甲案所定應執行之徒刑，形式上雖已執行，然不能認為已執行完畢；依首揭法條規定，不能論以累犯。原審未察，遽認被告所犯本案施用第二級毒品罪符合累犯之要件，依累犯規定加重其刑，並處有期徒刑四月，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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