最高法院一○三年度台非字第三四六號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第三四六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

王信評

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十八年六月十五日第一審確定判決（九十八年度訴字第四二五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度毒偵字第三五六號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項亦定有明文。所謂『執行完畢』，於數罪併罰案件，係指就該數罪所定之執行刑，執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，而先行執行，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢（最高法院一○一年度台非字第三四六號判決參照）。又，被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（最高法院一○○年度第六次刑事庭會議參照）。二、經查，被告王信評前於民國（於）九十六年五月一日下午八時許回溯一百二十小時內之某時，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台南地方法院九十七年度簡字第四二號判決判處有期徒刑三月確定（下稱Ａ案），於九十七年十一月十二日徒刑執行完畢；被告又於九十五年四月四日犯刑法第三百零二條第一項之剝奪他人行動自由罪，經台灣台南地方法院以九十五年度重訴字第二二號判決，判處有期徒刑九月（下稱Ｂ案）；於九十五年四月五日，因刑法第三百零四條第一項之強制案件，經台灣台南地方法院以九十五年度重訴字第二二號判決，判處有期徒刑六月（下稱Ｃ案）；於九十五年四月五日至四月二十四日，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣台南地方法院以九十五年度重訴字第二二號判決，判處有期徒刑五年六月併科新台幣五萬元罰金（下稱Ｄ案）；於九十五年四月五月，因刑法第三百零二條第一項之剝奪他人行動自由罪，經台灣台南地方法院以九十五年度重訴字第二二號判決，判處有期徒刑九月（下稱Ｅ案），上開Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ案經台灣台南地方法院以九十五年度重訴字第二二號判決定應執行有期徒刑六年，併科罰金新台幣五萬元。另被告於九十七年八月十三日中午分別施用第一級毒品及施用第二級毒品案件，分別經台灣台南地方法院以九十七年度訴字第一八○八號處有期徒刑八月、有期徒刑四月，並定應執行有期徒刑十月確定（下分別稱Ｆ、Ｇ案）。嗣Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ案，與Ｆ、Ｇ及本案分別施用第一級、第二級毒品案件（下稱Ｈ、Ｉ案），經台灣台南地方法院於九十八年九月二十八日，以九十八年度聲字第一八四八號裁定，分別就Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ案共五案，定應執行有期徒刑六年二月併科罰金新台幣五萬元及就Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ案，定應執行有期徒刑一年十月，由台灣台南地方法院檢察署檢察官以九十八年度執更字第二○四五號執行指揮書指揮執行，接續九十八年度執更字第二○四四號執行指揮書指揮執行，刑期自九十八年四月二十一日至一○五年六月二十八日，有被告之刑案資料查註紀錄表、指揮書、相關判決、裁定等影本在卷可稽。故被告Ａ案所執行之有期徒刑三月因與他案另定執行刑，不能認已於九十七年十一月十二日執行完畢，僅生於執行時扣除之問題。則被告於九十八年二月二日、二月四日分別施用第二級、第一級毒品時，其前案尚未執行完畢，乃原判決未注意及此，遽依累犯論科，並加重其刑，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之執行刑全部執行完畢為斷。其在定執行刑前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。查被告王信評前所犯Ａ案經台灣台南地方法院以九十七年度簡字第四二號簡易判決判處有期徒刑三月確定後，雖經台灣台南地方法院檢察署檢察官先於九十七年十一月十二日以九十七年執字第一○二二號指揮書執行完畢，但嗣被告又於九十五年四月間另犯Ｂ案、Ｃ案、Ｄ案、Ｅ案，經同上法院以九十五年度重訴字第二二號判決，依序分別判處有期徒刑九月、六月、五年六月併科罰金新台幣五萬元及九月，並定應執行有期徒刑六年，併科罰金新台幣五萬元確定；其後台灣台灣台南地方法院就Ｂ案、Ｃ案、Ｄ案、Ｅ案所處之刑與Ａ案所處之刑，再以九十八年度聲字第一八四八號裁定定應執行有期徒刑六年二月，併科罰金新台幣五萬元確定，且由台灣台南地方法院檢察署檢察官以九十八年執更卯字第二○四四號指揮書指揮執行，刑期自一○○年二月二十一日起算，至一○五年六月二十八日期滿等情，有前開判決、裁定、檢察官執行指揮書及刑案資料查註紀錄表等影本在卷可稽。則被告於九十八年二月二日及同年月四日分別犯本件施用第二級毒品安非他命及施用第一級毒品海洛因之犯行時，上開Ａ案、Ｂ案、Ｃ案、Ｄ案、Ｅ案各罪所定之應執行刑有期徒刑六年二月，既尚未執行完畢，自不成立累犯，原判決誤認被告所犯Ａ案之罪，已於九十七年十一月十二日執行完畢，就本件所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品二罪，均依累犯規定加重其刑後，分別量處有期徒刑九月、五月，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。爰將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。又非常上訴經認有理由，應依法撤銷原判決另行改判時，乃係代替原審而為判決，應就原審裁判當時所應適用之法律而為裁判，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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