最高法院一○三年度台上字第一八一九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一八一九號

上訴人

羅悅升

選任辯護人

黃政雄律師

上列上訴人因偽造有價證券案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０三年二月二十七日第二審判決（一０二年度上訴字第八一八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一００年度偵字第一０六五九號、一０一年度偵字第三二九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人羅悅升有如其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於事實欄㈩部分之科刑判決，改判仍就此部分依想像競合犯之規定，從一重仍論處上訴人偽造有價證券一罪刑（處有期徒刑），維持第一審就其他部分之科刑判決（論以偽造有價證券十一罪刑），駁回其他部分之第二審上訴，並為定執行刑之諭知。已詳敍調查、取捨證據之結果及憑以認定之理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

上訴人不服提起上訴。惟查：（一）、證據之取捨及判斷，屬事實審法院之職權，苟其所為之判斷，無違經驗法則及論理法則，即不能指為違法。原判決依憑上訴人之自白，佐以證人即告訴人夏建世、巫仁中、許美惠、魏居勇之指述，證人田懿湘（以其母李守俊名義參與互助會）、張淑英、廖美芳、曾文玲、邱貴美、邱顯文、葉明智、廖家溫（原名廖世溫）之證言，及互助會單、本票影本、得標會員名單等證據調查結果為補強證據，綜合研判，認定上訴人確自民國九十七年十月五日起自任會首，陸續召集如其事實欄所示之互助會，共分三十九期，每月五日上午十時於台灣屏東地方法院一樓當事人休息室開標，採外標制，欲投標之會員於每月開標日填寫競標金額及姓名於空白紙張上競標，活會會員每期繳納新台幣二萬元，死會會員除繳納上開每期金額外另加計得標之利息。詎上訴人以虛列李孟純等七人名義為會員，或冒用周孟彥、劉旌成、魏居勇、李守俊、張淑英等五人名義，偽造其事實欄㈠至所示之標單持以行使競標而得標，足以生損害於各活標會員及被冒用名義之人。上訴人利用不知情之刻印者，偽造事實欄所示之本票發票人之印章，並先後於上開得標時間後，委由不知情之人，偽造事實欄所示之本票發票人署押，而冒用其等名義簽發事實欄所示之本票，並蓋用上述偽造印章，先後持交該次開標之其他活會會員等人而行使等情。所為證據之取捨及判斷，核無不合，並非僅以上訴人之自白為唯一證據，亦無上訴意旨所指理由不備之違法情形存在。卷查，周孟彥於第一審審理中已證明，曾希望上訴人頂下其會份，然亦表示不會同意上訴人以其名義開立標單及本票（見第一審卷㈠第一七八頁），上訴人既未得周孟彥之同意，仍以周孟彥之名義偽造事實欄㈩之標單及本票，並持向其餘活會會員行使，自難解免該次罪責。上訴意旨指稱其與周孟彥間有默視同意頂讓該會，係契約承擔，不成罪云云，顯屬誤會。至於上訴人委請不知情者於各該偽造之本票上偽簽署名部分，雖漏未論以間接正犯，然於判決結果不生影響，自與得上訴第三審之違法情形不相適合。（二）、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，並無違法可言。經查，原判決理由業已說明「李孟純」、「宋映慶」、「吳美菁」確為上訴人所虛列之會員。且稽之原審筆錄之記載，上訴人於一０二年十月七日準備程序、同年十一月二十一日審判期日固爭執上情，惟於一０三年二月十三日審判期日表示全部認罪，不再主張前次審判期日爭執之「李孟純」、「宋映慶」、「陳豊屹」、「吳美菁」、「周孟彥」部分（見原審卷第二０四頁），審判長於審判期日調查證據完畢，已詢問「尚有何證據請求調查？」上訴人及其辯護人均稱：「無」（同上卷第二一０頁背面），上訴人於上訴本院時復行爭執原審有上開部分調查未盡之違誤云云，顯非依據卷內資料而為主張。（三）、刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之。原判決已說明上訴人十二次所偽造之標單、本票及偽刻之印章並未扣案，無證據證明現尚存在，為免將來執行之困難，均不予宣告沒收（見原判決第

十七、十八頁）。既無不利益上訴人可言，上訴意旨指摘原判決未宣告沒收為違法云云，即與為自己利益請求救濟之意旨相違，自非適法之第三審上訴理由。（四）、緩刑為法院刑罰權之運用，是否宣告緩刑或為如何之宣告，原屬審判上之職權，非可據以指為原判決違背法令之原因。刑法第七十四條第一項規定所謂受二年以下有期徒刑之宣告，係指宣告其刑之裁判而言，此於數罪併罰案件，各罪之宣告刑均為二年以下有期徒刑，而依刑法第五十一條第五款規定，定其應執行之刑亦為二年以下有期徒刑者，如合於本條項規定之要件，則於定其應執行刑後，一併宣告緩刑，固無不合。惟若所定之應執行之刑已逾有期徒刑二年者，即與上開得宣告緩刑之要件不符，自不得宣告緩刑。本件原判決就事實欄㈩部分科處上訴人有期徒刑一年六月，維持第一審其餘部分均論以偽造有價證券十一罪刑（各處一年八月），並就撤銷改判部分與上訴駁回部分合併定應執行有期徒刑三年二月，其所宣告之應執行刑，已逾有期徒刑二年，揆之前開說明，原判決未諭知緩刑，核無違誤，自不得執此為提起第三審之上訴理由。（五）、刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決於量刑時已以上訴人之責任為基礎，具體審酌上訴人之品行、犯罪之動機、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，認上訴人情輕法重顯可憫恕，依刑法第五十九條減輕其刑，於法定刑內分別科處有期徒刑一年六月（事實㈩部分）、一年八月（其餘十一罪刑），核屬量刑職權之適法行使，不能任意指為違法。（六）、刑事被告於各審級有受律師實質、有效協助之權利，其內涵應包括國家機關不得否定被告有此項權利，國家機關不得干涉辯護人的重要辯護活動，以及辯護人應提供有效之協助，以確保被告辯護倚賴權應有的功能，並應排除辯護人利益衝突之情形。是否為無效之律師協助，除應由被告具體指出辯護人之辯護行為有瑕疵，致未發揮辯護人應有的功能外，必也該瑕疵行為嚴重至審判已不公平，審判結果亦因而不可信，亦即同時具備「行為瑕疵」與「結果不利」二要件，始足當之。本件上訴人於原審原本選任三位辯護人，並為其提出數份第二審上訴理由狀（見原審卷第十四、八二、八四至九一、一０七之一至一０九、一五一、一六四、二二六至二二七頁），嗣後又解除其中二位選任辯護人之委任（同上卷第一二三、一九三頁），足認上訴人已受實質、有效的辯護協助。上訴意旨徒以其原審辯護人未能為其爭取緩刑之宣告，逕謂其選任辯護人能力不足，侵害其律師倚賴權云云，實非有據。上訴意旨對於原判決究竟如何違背法令，並非依據卷內資料為具體指摘，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項暨與判決結果無影響之枝節，重為事實上之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由。應認上訴人此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又本件得上訴之刑法第二百零一條第一項之偽造有價證券罪及同法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條之行使偽造準私文書罪部分，其上訴為不合法，而由程序上予以駁回，對與之有想像競合犯關係之刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪部分，乃屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分之原則，併為實體上之審判，此部分之上訴，為不合法，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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