最高法院一○三年度台上字第二五二七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二五二七號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

李溢洋

選任辯護人

汪玉蓮律師

上訴人

即被告

連亦姍

選任辯護人

許哲嘉律師

上訴人

即被告

顏小棋

即被告

蔡慧君

共同選任辯護人

曾琬玲律師

上訴人

即被告

黃鈺真

　　　　　　梁馨予

上列上訴人等因被告等偽造有價證券等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年三月十三日第二審更審判決（一○二年度上更㈡字第五三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第一二八六三、一三五二○、一六七三五、二二○七一號，追加起訴案號：同署九十九年度偵字第二二七一○、二三一八○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即原判決附表一編號一至十八、二十、二二、二三）部分

一、本件原判決撤銷第一審判決關於其附表（下稱附表）一編號一至十八、二十、二二、二三所示部分之科刑判決，改判分別依想像競合犯關係從一重論處上訴人即被告李溢洋、連亦姍、顏小棋、蔡慧君、黃鈺真、梁馨予如各該附表宣告刑欄所示之罪刑，固非無見。

二、惟查：

㈠刑事訴訟法第三百七十一條得不待被告陳述逕行判決之規定，以被告經合法傳喚，無正當理由不到庭者為限。本件連亦姍於民國一○三年二月六日具狀稱：其因妊娠三十一週又五天，且有迫切早產情形，經醫囑，宜臥床休息，無法於一○三年二月十三日之審判期日到庭，請求改期等情，並提出婦安婦產科診所出具之診斷證明書為證（見原審上更㈡卷㈡第二一六至二一七頁），則連亦姍所請求並非全然無據，究竟其是否能到庭應訊？與認定其是否無正當理由不到庭至有關係，自須查明。乃原審未就此詳予調查釐清，遽認其係經合法傳喚，無正當理由不到庭，而不待其陳述逕行判決，尚有可議。

㈡起訴書記載李溢洋對楊義雄（附表一編號四）、張景棠、許智瑄（附表一編號十二）、林洪鈞（附表一編號十六）之犯罪部分，除犯原判決所認定之罪名外，另涉犯刑法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書罪嫌（楊義雄部分）、第二百零一條第一項之偽造有價證券罪嫌（楊義雄等四人部分）、第二百零一條第二項之行使偽造有價證券罪嫌（楊義雄、張景棠、許智瑄部分），原判決就此已經起訴之犯罪事實，未說明是否成立犯罪，有已受請求之事項未予判決之違誤。

㈢意圖供行使之用，而偽造有價證券，於完成該有價證券應記載之事項時，其犯罪即已成立，縱未行使，並不影響其應負之偽造有價證券罪責。原判決已認李溢洋等有偽造受款人係黃茂森等人之國庫支票，持向黃茂森等人詐欺財物，並論處偽造有價證券罪名（見附表一編號三、六、八、十、十一、十三部分）。而本件經原審勘驗結果，李溢洋等尚偽造以陳正雄（見附表三編號1 ）、郭慧菁（見附表三編號11）、林錦五（見附表三編號13、14、30、35、36）、林玉敏（見附表三編號34）、張景棠（見附表三編號26、41、42）、許智瑄（見附表三編號42）為受款人之國庫支票（編號26、34、35、36、42之支票上載有受款人之國民身分證統一編號），其中林錦五係本案被害人吳雪雲（見附表一編號二）之配偶，林玉敏、張景棠、許智瑄（見附表一編號七、十二），均為本案被害人，吳雪雲及林玉敏並分別證稱：李溢洋曾提示國庫支票供其等觀覽等語，乃原判決未調查釐清、審認，李溢洋等所偽造之陳正雄等人國庫支票之目的，是否在於向本案之被害人詐欺財物，遽謂「其餘尚未對被害人行使如附表三所載已偽造完成國庫支票等有價證券，因被告李溢洋供承係為製作不斷嘗試偽造，並無證據足以證明被告係分別在不同時間，分別起意偽造之……其餘尚未對被害人行使如附表三所載已偽造完成國庫支票等有價證券，應屬被告李溢洋已偽造完成並對附表二被害人黃茂森等人行使有價證券罪之接續行為。」（見原判決第一七一頁第六列以下），有調查未盡之違誤。且此部分說明亦與其「李溢洋犯罪時間橫跨甚久，且李溢洋認識各該被害人及行騙之時間、地點，均不相同，被告李溢洋又如何預見時隔日久後會認識不同被害人，並加以行騙，參以並查獲或未扣案之偽造國庫支票或國庫專戶存款支票，偽造完成之有價證券甚多……若如辯護人所稱李溢洋偽造有價證券行為僅有一次，則何須一次偽造如此多張有價證券？且其金額大多不同，甚有載有不同被害人之姓名，另簽發日期、支票號碼，受款人之姓名大多不同……，則李溢洋何如以偽造在後之上述支票，提示予偽造在前之被害人觀覽行騙。」之說明（見原判決第一八六頁第二列以下），前後齟齬，有理由矛盾之違誤。

㈣刑事訴訟法第三百零八條規定，有罪之判決書應記載犯罪事實；此所謂「犯罪事實」，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言。原判決認連亦姍、顏小棋、蔡慧君、黃鈺真、梁馨予等人係分別於不同時間加入李溢洋之犯罪分工（見原判決第五頁第五列以下），本案被害對象並非單一，其等此部分犯罪，均係「犯罪個別，行為互殊，顯係基於個別犯意為之，各應予分論併罰」（見原判決第一七四頁八），則有關李溢洋偽造有價證券、公文書、私文書之時間、地點、手段及所偽造之有價證券、文書具體內容，暨持以行使之時間、地點、行為態樣等犯罪事實，自應具體明確而為認定，且應分別依憑個別之證據論斷，以判斷在不同時間加入之連亦姍等人，應否與李溢洋負共同正犯責任。惟原判決於事實僅籠統記載：「李溢洋為……目的，乃在詐騙如附表二所示部分被害人之前或實施詐術過程中，分別基於偽造公文書、偽造私文書之犯意（偽造相關之公文書、私文書）……李溢洋並與顏小棋、連亦姍、蔡慧君、黃鈺真、梁馨予共同基於偽造有價證券之犯意，於行騙部分被害人之前，由李溢洋（偽造相關之國庫支票等）」等情（見原判決第五至七頁）。對於李溢洋究係在何時偽造何種有價證券、公文書、私文書？係同時或異時偽造？係其在連亦姍等人加入其犯罪分工之前或之後偽造等影響判決結果之重要事實，俱屬不明，自不足為適用法律之依據。且原判決認李溢洋就附表一編號六所示部分，係於九十五年一月間、九十六年一月前某不詳時間（見原判決第十頁第二二至二七列、第十一頁第一至十列），附表一編號十一所示部分，係於九十六年底某日、九十七年一月至三月間某日（見原判決第十八頁第九至十四列），附表一編號十三所示部分，係於九十七年十一月間後之二、三個月（見原判決第二十頁第五至十九列），即已完成偽造或行使偽造公、私文書及有價證券行為，卻認於九十八年三月間或四月一日始加入李溢洋犯罪之分工之梁馨予（見原判決第五頁第十一列、第十二頁第六列、第十八頁第二三列、第十九頁第二十列、第二三頁第十九列），仍應就其加入前，李溢洋早已完成之偽造或行使偽造公文書、私文書及有價證券與已詐得之財物行為，負共同正犯責任，難謂無理由矛盾之違誤。

㈤共同正犯彼此間須主觀上有犯意之聯絡，除共謀共同正犯外，並須有行為分擔，始足當之。故共同正犯對犯罪行為，彼此間主觀上如何有犯意聯絡，或如何分擔實行，自應於事實欄內詳為記載，並於理由內逐一說明其憑以認定之證據，方為合法。如事實之記載與理由之說明不相適合，自屬判決理由矛盾。原判決理由說明顏小棋、蔡慧君、連亦姍、黃鈺真、梁馨予應與李溢洋間，就此部分之偽造有價證券或行使偽造公文書、私文書行為，負共同正犯責任，主要係以其等須為李溢洋傳遞偽造文件供部分被害人觀覽或簽名蓋章，另自顏小棋處扣得之筆記本上，載有連亦姍等人對於李溢洋所從事之偽造文書、有價證券行為，應如何脫免卸責之應對紀錄等為據（見原判決第一六○頁第十六列起至一六三頁第十九列）。惟：

⒈本件除附表一編號十四所示之被害人彭賢淳在偵查中供稱：其他員工有依李溢洋指示將資料拿給我看等語（見九十九年度偵字第一二八六三號卷㈦第一四八頁）；附表一編號十五所示之被害人楊雅裕於第一審證稱：李溢洋給我看過0214專案相關文書，顏小棋有把資料拿給李溢洋，再由李溢洋拿給我過目等語外（見第一審卷㈡第一一九頁反面），其他①附表一編號一所示之被害人陳俊良在第一審證稱：九十九年度偵字第一二八六三號卷㈤第七七、七八頁的文書是李溢洋給我的等語（見第一審卷㈣第二一○頁）。②附表一編號二所示之被害人吳雪雲在第一審證稱：我提供給調查員的資料，是李溢洋給我的等語（見第一審卷㈢第一一八頁）。③附表一編號三所示之被害人黃茂森在第一審證稱：我提出在九十九年度他字第二七四六號卷第一二八至一六五頁的資料，都是李溢洋交給我的等語（見第一審卷㈢第一一○頁）。④附表一編號六所示之被害人陳春銘、陳顯揚、陳顯達在第一審分別證稱：我在調查站所提供的國庫支票等資料，是李溢洋拿給我看，我自己影印留存等語（見第一審卷㈡第一○八頁）；是李溢洋拿國庫支票給我們父子看的等語（見第一審卷㈡第一一○頁反面）；九十九年五月七日扣案編號捌-2、捌-7、拾壹－28的文件，都是李溢洋拿給我看的等語（見第一審卷㈥第八頁反面）。⑤附表一編號八所示之被害人林政彥在第一審證稱：我交給調查站的文書，都是李溢洋交給我的等語（見第一審卷㈢第一一四頁）。⑥附表一編號九所示之被害人林昆正、王研麗在第一審證稱：李溢洋拿給我們國庫支票，我影印後交給調查站作為證據等語（見第一審卷㈥第十四頁）。⑦附表一編號十所示之被害人徐清良在警詢中證稱：我所提示之證明及支票是李溢洋透過一名自稱經理的男子交給我等語（見九十九年度他字第二七四六號卷第八三頁）。⑧附表一編號十一所示之被害人黃正忠在第一審證稱：我所提供的偽造文件是由李溢洋住處搬出等語（見第一審卷㈥第十六頁反面至十七頁）。⑨附表一編號十二所示之被害人張景棠於偵查中證稱：扣案之偽造文件是由李溢洋交給我過目等語（見九十九年度偵字第一二八六三號卷㈦第八六頁）。⑩附表一編號十三所示之被害人葉德光於偵查中證稱：是李溢洋提供偽造之文書等資料等語（見九十九年度偵字第一二八六三號卷㈦第一八○頁）。

⑪附表一編號十六所示之被害人林洪鈞在調查中證稱：是李溢洋提供國庫專戶存款支票給我看；另台灣集中保管結算所股份有限公司的文件是胡桂花提供給我的等語（見九十九年度他字第二四五六號卷㈡第二○頁反面、第一四八頁反面）。⑫附表一編號十七所示之被害人胡桂花在偵查中證稱：是葉德光拿國庫支票給我看；是李溢洋拿偽造文件正本給我們看過後收回等語（見九十九年度偵字第一二八六三號卷㈦第五○頁、第五三頁）。⑬附表一編號十八所示之被害人陳仁宏在第一審證稱：受款人清單等資料，是李溢洋拿給我們看的等語（見第一審卷㈣第二○八頁反面）。⑭附表一編號二十所示之被害人林金女在調查中證稱：李溢洋向我提示其財政部職員證等語（見九十九年度偵字第一二八六三號卷㈡第三二頁反面）。⑮附表一編號二二所示之被害人許廣浩在調查站中證稱：是李溢洋出示財政部識別證等相關文件等語（見第一一九九頁反面至一○一頁）。⑯附表一編號二三所示之被害人李鑫鴻在第一審證稱：是李溢洋給我看財政部受款人清單等語（見第一審卷㈥第十九頁），則此部分之偽造之公文書、私文書或有價證券，似均由李溢洋交付予陳俊良等人，原判決此部分所為說明，與卷證不合而有證據上理由之矛盾。

⒉梁馨予在調查中有關李溢洋何時離開、員工薪資情形、擔任角色、為何不離職之陳述（見九十九年度他字第二四五六號卷㈠第一六七頁以下），與筆記本所載內容（見原審上訴卷㈢第五四至五六頁）多有齟齬，則謂其等事前有就偽造文書、有價證券部分，謀議如何脫免之應對紀錄，似與常理不合。且顏小棋在原審供稱：該對答式的紀錄是我自問自答，沒有與其他人模擬或討論過等語（見原審上訴卷㈡第一九四頁），則該筆記本能否據為梁馨予有參與偽造或行使偽造公文書、私文書或有價證券之認定依據，並非無疑。原判決就此疑點，未予調查釐清審認遽行判決，有調查未盡及理由不備之違誤。

㈥刑事訴訟法第三百七十條前段「不利益變更之禁止」規定，對於檢察官為被告之不利益上訴，原則上雖無適用，然須以其上訴有理由為前提，倘其上訴並無理由，仍有該原則之適用。本件第一審判決後，檢察官以第一審判決對李溢洋、顏小棋、連亦姍、蔡慧君之量刑過輕，對黃鈺真、梁馨予依刑法第五十九條規定減輕其刑，係適用法則不當為由，提起上訴；李溢洋等六人亦均合法提起上訴。原審審理後，雖將第一審判決撤銷，惟未認附表一編號一、三、四、五、六、八、十一、十三、二二、二三所示部分，有適用法條不當情形而撤銷（見原判決第一七五頁十），並認檢察官上訴意旨指摘第一審判決對李溢洋等人量刑失衡，為無理由（見原判決第一八二頁第一至二列），就黃鈺真、梁馨予部分仍依刑法第五十九條規定減輕其刑（見原判決第一七四頁九），而其就此部分所認定之犯罪事實與適用之法條，均與第一審判決相同。惟關於①附表一編號一部分：第一審判決對李溢洋、顏小棋、連亦姍均量處有期徒刑一年二月，原判決則分別量處有期徒刑二年、一年十月、一年八月。②附表一編號三部分：第一審判決對黃鈺真量處有期徒刑一年八月，原判決則量處有期徒刑一年九月。③附表一編號四、五部分：第一審判決對李溢洋均量處有期徒刑六月，原判決則分別量處有期徒刑一年七月、一年八月。④附表一編號六部分：第一審判決對李溢洋、黃鈺真分別量處有期徒刑五年、一年八月，原判決則分別量處有期徒刑五年五月、一年十月。⑤附表一編號八部分：第一審判決對李溢洋、顏小棋、連亦姍均量處有期徒刑三年二月，原判決則分別量處有期徒刑三年五月、三年四月、三年三月。⑥附表一編號十、十一部分：第一審判決對李溢洋、顏小棋均量處有期徒刑三年二月，原判決則分別量處有期徒刑三年四月、三年三月。⑦附表一編號十三部分：第一審判決對李溢洋、黃鈺真分別量處有期徒刑五年二月、一年八月，原判決則分別量處有期徒刑五年四月、一年十月。⑧附表一編號二二部分：第一審判決對李溢洋、顏小棋、蔡慧君均量處有期徒刑一年六月，原判決則分別量處有期徒刑二年六月、二年四月、二年二月。⑨附表一編號二三部分：第一審判決對李溢洋量處有期徒刑一年六月，原判決則量處有期徒刑一年九月，均較第一審判決之量刑為重，有違不利益變更之禁止規定。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於李溢洋等人此部分仍有撤銷發回之原因。至原判決認與上開論罪科刑部分有裁判上一罪關係之詐欺取財及不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，應一併撤銷發回。又第一審判決有部分已經確定，原審於判決時，不應將第一審判決全部撤銷，併予敘明。

貳、上訴駁回（即原判決附表一編號十九、二一、二四、二五）部分

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全部卷證資料，認定李溢洋有如其附表一編號十九、二一、二四、二五部分所載之犯行，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據與認定之理由，並對李溢洋所辯各節如何不足採信，均已依據卷內資料，予以指駁、說明，因認李溢洋犯行明確，而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論處李溢洋犯行使偽造公文書罪刑，及依想像競合犯關係從一重論處李溢洋犯行使偽造公文書三罪刑，從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、檢察官上訴意旨略稱：原判決就此部分之量刑過輕云云。李溢洋上訴意旨略稱：原判決僅憑證人徐竹勝、吳昌運、胡村、盧兆民之單一指述，並無其他佐證，逕行認定其有行使偽造公文書犯行，有違證據法則，其係同時、同地對附表一編號十三至十八、二一所示之人、對附表一編號二二、二四所示之人實行犯罪行為，應屬想像競合犯，原判決認係數罪併罰，有適用法則不當之違誤云云。

四、惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。本件原判決依憑李溢洋自承有交付偽造之台灣銀行存款餘額證明書或偽造之財政部台北區支付處國庫支票受款人清單予徐竹勝等人觀看之陳述，證人莊瑩洲、徐竹勝、吳昌運、胡村、盧兆民之證述，佐以行政院中央銀行函、扣案偽造之台灣銀行存款餘額證明書、偽造之財政部台北區支付處國庫支票受款人清單等證據資料，並參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷因而認定李溢洋確有上揭所載犯行，已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷無違經驗法則與論理法則。又原判決認李溢洋係於異時、異地對徐竹勝等人行使偽造之公文書，其犯意各別，應予分論併罰，核無違誤。而刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決以李溢洋責任為基礎，具體審酌其素行、品行、生活狀況、智識程度，所生損害，犯後未積極填補被害人損害及犯罪後態度等一切情狀，為刑之量定，核屬事實審法院量刑職權之適法行使。此外，上訴意旨，對於原判決此部分究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，檢察官及李溢洋此部分之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。至原判決認李溢洋想像競合犯該判決所載修正前刑法第三百三十九條第一項詐欺取財部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款所定不得上訴第三審之案件，因重罪（行使偽造公文書、私文書）部分之上訴既不合法，則對於不得上訴第三審之部分，即無從審究，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

G