最高法院一○三年度台上字第三三四四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三三四四號

上訴人

宋錦增

選任辯護人

鄭雪櫻律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年六月十日第二審判決（一○三年度上訴字第三三一號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一○二年度偵字第三七○八、五○五五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人宋錦增上訴意旨略稱：㈠黃定生乃上訴人有無販賣第二級毒品甲基安非他命之重要關鍵證人，且為證明犯罪事實之存否所必要，惟其於偵訊時之供述，檢察官未給予上訴人對質詰問之機會，原審遽以黃定生經傳、拘不到，即採信黃定生於警詢、偵訊時之陳述，有證據調查未盡之違法情形。㈡原審認定黃定生於警詢時之陳述，係出於自由意識，沒有被強暴脅迫下所為，且司法警察並無違背法定程序取證，以其陳述時之客觀外部情況，具有可信之特別情況，並無相類供述可以替代而有必要性，即有證據能力等情，惟未就筆錄製作之原因、過程及其功能觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力，與證據法則有所違背。㈢關於通訊監察譯文所載內容，黃定生未出言詢及毒品交易事項，上訴人對話「喂！有。」，實係上訴人講客家話打招呼說「有」，不是說「有」什麼東西，黃定生於偵訊時之陳述，明顯與事實不符，原判決未能敘明上開對話如何證明係聯絡交易毒品之事，遽予採信黃定生所證，認上訴人說「有」即表示上訴人有甲基安非他命可供交易，其採證違反經驗法則及論理法則。㈣上訴人於偵查中已向檢察官說明伊腳受傷，否認販毒，黃定生甚且介紹藥頭「阿貴（即莊朝貴）」給伊，黃定生自己亦曾向警員陳述其最後施用之毒品，係向「阿貴」買的，於買受當天係與「阿貴」一同來伊住處，詢問龍柏樹賣出否，並非如黃定生所證交易當時只有其與上訴人二人在場；況以，黃定生係與譚國陵委託上訴人上網代售龍柏樹，上訴人為警查獲時已提出龍柏樹照片及奇摩電子信箱資料佐證，舉報黃定生託售贓物，黃定生自有設詞誣陷上訴人之可能，原判決竟謂無法證明黃定生委託上訴人代售龍柏樹，及以黃定生自承施用毒品，不會刻意栽贓誣陷上訴人，或干冒偽證罪之風險，逕以黃定生於偵訊時之證述為唯一證據，論處上訴人販賣第二級毒品罪，其證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱違反經驗法則，並有判決不適用法則之違誤。㈤上訴人堅決否認無償轉讓甲基安非他命予吳家菱，原審已傳喚證人陳清和（即吳家菱男友），其證述與吳家菱拿對講機委託上訴人出售，且證明其在上訴人住處未看到吳家菱施用毒品等語，吳家菱係問伊有無甲基安非他命吸食器，就逕自找取玻璃頭施用，原審未能斟酌有利上訴人之證據，遽以上訴人轉讓禁藥犯意甚明，不因毒品係放置於吸食器內或直接交付而有異，認上訴人所辯係飾卸之詞，論以轉讓禁藥罪，亦有判決不適用法則或適用法則不當之違誤等情。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於販賣甲基安非他命牟利之犯意，於其事實欄所載以行動電話手機聯絡之方式，由上訴人持用門號○九二一******之行動電話於通訊監察譯文所示通話時間，於黃定生打電話聯絡時，上訴人稱「喂！有」（即表示有甲基安非他命），嗣黃定生前來上訴人苗栗縣住處，交付新台幣三千元，上訴人即交付一小包甲基安非他命（約○點八公克），而販賣甲基安非他命予黃定生一次。上訴人另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於其事實欄所載通訊監察譯文所示通話時間，吳家菱持用門號○九三○******號行動電話與上訴人聯絡後，吳家菱於同日十四時二十分許，前往上訴人住處，上訴人即無償轉讓些許甲基安非他命（量微，已置於上訴人所有玻璃頭吸食器，足供施用一次）予吳家菱施用，嗣因檢警對上訴人持用之上開行動電話向法院聲請實施通訊監察獲准，依法實施監聽，始循線查獲上情等情。因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（量處有期徒刑）；又明知為禁藥而轉讓罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認犯罪所為之辯解，併已敘明：（一）、上訴人坦認確實與黃定生於上揭時、地有以行動電話聯絡並見面之事實，此與黃定生證述之情節相符合，並有與該情節相吻合之通訊監察譯文在卷可稽；證人黃定生於警詢、偵訊中證述毒品交易之時間、地點、數量、金額及交易等重要過程，前後一致，且觀其等通訊監察譯文內容，上訴人甫接來電即稱「喂！有」，與一般對話常情有違，黃定生續告稱要到上訴人家，其等對話雖未提及毒品交易之事項，然以買賣毒品係屬犯罪，交易雙方為能隱匿其事，於通訊時大抵避諱直言，以免為警查獲，適與一般毒品交易型態相符；且上訴人第一句稱「喂！有」，其中附加語「有」，已據黃定生於警詢、偵訊時一致指證，上訴人說「有」意即有毒品安非他命之意，因上訴人先前有約定若伊需要甲基安非他命，就打電話問上訴人，若回說「有」，就表示上訴人有毒品，就可以過去購毒等情，足認該次通聯係上訴人與黃定生為毒品交易之聯繫，其後雙方並已見面而完成毒品交易之事實，並以上訴人雖否認販毒，自已難查悉其取毒成本代價，而確認本件交易之「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤，然以販賣毒品罪係屬重罪，設若無利可圖，當無輕易甘冒轉售時被查獲究辦之風險，被告所為確有營利之意圖。此外，並就上訴人所辯黃定生偕同「貴哥」（即上述「阿貴」，莊朝貴）一起前來，係詢問龍柏樹售出與否云云，惟黃定生於通訊時何以無隻字片語詢及，何須多此一舉親赴被告住處詢問？併以託售者為黃定生與譚國陵，「貴哥」與此無關，黃定生何須偕同「貴哥」前往關心；上訴人固提出龍柏樹照片及奇摩電子信箱資料，向警員劉偉志舉報贓物案件，然徒憑該資料尚無法證明黃定生委託代售樹木係屬贓物，證人即警員劉偉志亦證稱沒有因此追查黃定生，也未將此轉呈其他警員追查，黃定生尚無因此對上訴人產生怨隙而設詞誣陷之必要。上訴人上開所辯情節，不足採為有利之認定。（二）、上訴人坦認確實與吳家菱於上揭時、地有以行動電話聯絡並見面之事實，與吳家菱證述之情節相符，並有與該情節相符之通訊監察譯文在卷可稽；且觀通訊監察譯文內容，雙方談及對講機買賣之事，與證人吳家菱於偵訊、第一審審理中一致證述：當日除談及對講機外，上訴人尚無償請伊施用甲基安非他命乙情相符，吳家菱復證述伊用玻璃頭施用，那個頭裡面有（甲基安非他命）等情，與上訴人供承吳家菱施用甲基安非他命的玻璃頭係伊本人施用毒品所用之物，且係伊告知吳家菱玻璃頭藏放之處（見第一審卷第四五頁），是其允諾吳家菱以上開方式施用，而有無償轉讓甲基安非他命之犯意，自不因毒品係放置於吸食器內或直接交付而異其成罪與否；並以證人吳家菱於審理時證稱上訴人熱心助人，對之甚為感激，雙方均稱彼此並無過節，且敘明陳清和雖陪同吳家菱到上訴人住處，證述當天未見吳家菱施用毒品，但陳清和尚證稱：進去上訴人住處不到五分鐘，就先出來在外面等候等語，則其等候之際，吳家菱自可能施用上訴人無償提供之甲基安非他命，而為陳清和所未及目睹，足認吳家菱無設詞誣陷上訴人之理由，上訴人無償提供甲基安非他命供吳家菱施用，與事實相符，陳清和上開所證，自難採為有利上訴人之認定。因認上訴人確有販賣第二級毒品及明知為禁藥而轉讓各一罪之犯行，上訴人否認犯罪及所為之辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：（一）、刑事訴訟法第一百五十九條之三規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：死亡者。身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。到庭後無正當理由拒絕陳述者。」故被告以外之人，因上列四款情事，無法於審判中以證人身分到庭具結陳述，接受當事人、辯護人之詰問，而其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，具備特別可信性及必要性兩項要件，即符合傳聞法則之例外情形，得作為證據。又同法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。至於同法第二百四十八條第一項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第二項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定合法調查者，即得為證據。黃定生於原審經合法傳喚、拘提，均未到庭（見原審卷第四八、七五、一二五至一二九頁），客觀上有因所在不明，未能使其於審判中以證人身分到庭具結陳述，並接受詰問之事由。而黃定生於警詢所為之陳述，依其作成之外部情況，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，符合上述傳聞法則之例外規定，另於偵查中依法具結所為之陳述（見一○二年度他字第一二一號卷第九五頁），並無顯有不可信之情況，而得為證據，原判決俱已說明（見原判決理由壹㈠㈡）。原審就黃定生於警詢中之陳述、於偵查中已具結之陳述，均經合法調查後，採為判斷依據，自不容任意指摘為違法。上訴意旨逕指摘為無證據能力云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）、上訴人在原審固聲請傳喚證人黃定生、莊朝貴二人。惟黃定生經傳、拘無著，已如前述；而莊朝貴嗣經上訴人捨棄傳喚（見原審卷第九五頁背面），並無未盡調查之能事。且原審法院於民國一○三年五月十三日審判期日，審判長亦詢問上訴人、辯護人及檢察官「尚有其他證據請求調查」？其等均稱「無」（見原審卷第八六頁背面），上訴人於提起第三審上訴後，始指稱黃定生當天係與「阿貴」

（莊朝貴）一同前來伊住處詢問龍柏樹賣出否，並非如黃定生所證係交易毒品，且黃定生稱當時只與上訴人二人在場，實則尚有「阿貴」亦在場，原審有調查證據職責未盡之違法云云，顯非依據卷內資料而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。（三）、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法而執為上訴第三審之理由。又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證供述人所陳述之犯罪非屬虛構，能夠保障所陳事實之真實性，即為已足。原判決就上訴人販賣第二級毒品部分，除依憑黃定生於警詢、偵訊之證述外，尚佐以通訊監察譯文內容為補強證據，自非徒憑黃定生之證詞為唯一證據，併以上訴人所辯黃定生因託售贓物遭舉報而生嫌隙，因而設詞構陷，乃飾卸之詞，不足採取，認定上訴人有販賣第二級毒品之犯行；另就上訴人明知為禁藥而轉讓部分，除依憑吳家菱於偵訊、審理中之一致證述外，尚佐以通訊監察譯文及上訴人自承吳家菱持以施用毒品之玻璃頭吸食器為其所有供己施用器物，有告知藏放之處等情足資補強，亦非徒憑吳家菱之證詞為唯一證據，因而認定上訴人有轉讓禁藥之犯行，均已詳敘其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，所為論斷俱有卷內證據資料可憑。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，或重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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