最高法院一○三年度台上字第三六一四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三六一四號

上訴人

吳英圳

　　　　　　郭偉成

　　　　　　范姜士鑫男民國00年0月00日生

　　　　　　涂慧君

　　　　　　涂樹林

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年三月十一日、四月二十九日、七月八日第二審判決（一０一年度上訴字第二七七六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一００年度偵字第二八五六六、三０００八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、本件原判決包括判決、判決及判決三部分，上訴人吳英圳、郭偉成、范姜士鑫為判決，上訴人涂慧君為判決，上訴人涂樹林為判決，核先敘明。

貳、吳英圳、郭偉成、范姜士鑫、涂慧君部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。判決撤銷第一審判決附表編號、及附表編號⒌關於上訴人吳英圳販賣第一級毒品部分，及上訴人范姜士鑫部分之科刑判決，改判論處吳英圳如判決附表（下稱附表）編號、所示販賣第一級毒品未遂二罪刑，及附表編號⒌所示共同販賣第一級毒品未遂罪刑，仍論處范姜士鑫幫助販賣第一級毒品罪刑；並維持第一審論處吳英圳犯附表編號⒈至⒛、至所示販賣第一級毒品二十三罪刑，及依想像競合犯，從一重論處其同附表編號、所示販賣第一級毒品二罪刑，暨犯附表編號⒈至⒋、⒍至⒐，及附表編號⒈至⒌所示共同販賣第一級毒品十三罪刑，論處上訴人郭偉成犯附表所示販賣第一級毒品七罪刑，及附表所示販賣第二級毒品二罪刑；判決維持第一審論處上訴人涂慧君犯其附表所示販賣第一級毒品四十二罪刑，及附表至所示共同販賣第一級毒品六十八罪刑（以上各罪均量處有期徒刑，吳英圳、郭偉成且為累犯）之判決，駁回吳英圳、郭偉成、涂慧君該部分在第二審之上訴，已敘明其調查、取捨證據之結果及憑以認定各犯罪事實之心證理由。且查：

㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。又刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪構成要件之行為者而言。如就構成犯罪事實之一部，已參與實行，即屬共同正犯。、判決依憑吳英圳於審理時或偵審時供承相關全部或部分販賣毒品海洛因、甲基安非他命之犯罪事實，郭偉成、涂慧君、范姜士鑫於偵審時供承各所載販賣毒品海洛因、甲基安非他命或幫助販賣毒品海洛因之犯罪事實，參酌所列相關證據資料及卷內其他證據調查之結果為補強證據，綜合判斷，已逐一敘明其認定吳英圳、郭偉成、涂慧君確有各所載販賣或共同販賣毒品海洛因、甲基安非他命，范姜士鑫有幫助販賣毒品海洛因犯行之心證理由，且就：⑴判決附表編號⒋部分，依憑吳英圳於第一審時已為認罪之陳述，勾稽證人林尚緯於警偵訊之證詞，於警詢時並指認吳英圳，參酌所列相關通訊監察譯文等證據資料，綜合判斷，足認本次係經涂樹林聯繫毒品交易後，由吳英圳於所示地點交付毒品海洛因予林尚緯並收取價金完成交易，吳英圳上揭自白供述確與事實相符，其後於原審否認其情，改稱不認識林尚緯，不可能與涂樹林共同販賣毒品予林尚緯等旨之辯詞，如何無足採信，暨同案被告涂樹林於原審附和該辯詞，證稱係其交付毒品予林尚緯，或不記憶吳英圳有否幫忙等旨之證言，何以不足為吳英圳有利之認定；⑵附表編號⒉至⒋部分，依憑吳英圳供承部分犯罪事實，證人蕭裕峻、同案被告涂慧君、涂樹林分別於警詢、偵訊或審理時之證詞，參酌所列相關通訊監察譯文等證據資料，綜合判斷，足認係經涂慧君聯繫毒品交易後，由涂樹林將毒品海洛因交由吳英圳於所示地點交付予蕭裕峻並收取價金完成交易，吳英圳所稱編號⒋部分，係由涂慧君自行交付毒品予蕭裕峻，其未參與等旨之辯詞，如何無足採信，暨涂慧君於第一審證稱無法確認編號⒋部分，係何人交付毒品予蕭裕峻之證言，何以不足為吳英圳有利之認定等以上各情，於理由內依調查所得證據為取捨之論述，並敘明其審酌之依據及判斷之理由，所為各論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定吳英圳、郭偉成、范姜士鑫、涂慧君上揭各罪之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，而卷附附表編號⒋相關之通訊監察譯文內容雖未直接言及係由吳英圳負責交付毒品予林尚緯，然依上載證據資料，判決因認與吳英圳被訴該部分之犯罪事實具有相當程度關聯性，雖非直接可以推斷吳英圳該部分之犯罪，但以此項證據與吳英圳於第一審自白之供述及購買毒品者之陳述為綜合判斷，足以認定該次犯罪事實，難謂非補強證據，無吳英圳所指未依證據認定犯罪事實或欠缺補強證據之違法。吳英圳既已參與上揭附表編號⒋、附表編號⒉至⒋販賣毒品構成要件行為之實行，非僅止於提供犯罪構成要件以外之幫助行為，縱由涂樹林、涂慧君負責聯繫或提供毒品，吳英圳僅負責毒品交付暨價金之收取，亦屬其等間之行為分擔，無礙須就全部犯罪事實共同負責之認定，論以吳英圳該部分販賣第一級毒品罪之共同正犯，並無不合。至於證人陳丁瑞於原審證稱係經涂樹林告知吳英圳有幫涂樹林交付毒品，且有拿取毒品等旨之供述，乃聽聞自涂樹林而屬傳聞，判決採為吳英圳論罪之部分論據，固有未當，然除去該部分之證言，綜合卷內其他相關證據，亦應為相同犯罪事實之認定，該項瑕疵與判決本旨不生影響，不容據為第三審上訴之合法理由。㈡、販賣毒品罪，以有營利為目的之賣出行為即屬成立，不論是否果真獲得利益。判決就如何認定吳英圳有販賣毒品海洛因、甲基安非他命營利之意圖，理由內已論述明白，符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷，至於實際有否獲利或獲利若干，無礙其有前揭販賣第一級毒品各犯行之認定，無理由不備之違法。吳英圳上訴意旨猶執與涂樹林間非共同正犯，及非其交付毒品予蕭裕峻，或無牟利意圖等上情指摘判決違法，係對於該判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，且重為事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。㈢、行為基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實行數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。然若如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰。判決以所示涂慧君各次販賣毒品之行為，縱有購買者為同一人，均構成同一罪名，惟各次販賣均有牟取利益，難認犯罪目的單一，且所犯各罪在時、空背景尚非無從區隔，在刑法評價上，自難以視為數個舉動之接續施行，乃係基於不同犯意而分別為之，無接續犯之適用，應予以分論併罰，已於理由內說明，經核並無不合。涂慧君猶以未依接續犯論以一罪云云，指摘判決違背法令，難認有據。㈣、毒品危害防制條例第十七條第二項規定犯第四條至第八條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。其所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或關乎構成要件之主要部分為肯定供述之意，且所謂偵查階段包括偵查輔助機關在內。判決已敘明吳英圳所犯附表編號⒋及附表編號⒊至⒌部分，於偵查階段並未自白犯罪，無依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑之理由，與卷附資料悉無不合（見第二八五六六號偵查卷㈩第七一至七四頁），原審未就該部分予以減刑，核無違誤；至附表編號⒉部分，判決理由已載明吳英圳所為符合前揭減刑規定，予以減刑等旨（見判決第十五頁倒數第六行以下至次頁第八行），無所指不適用法則之違法。吳英圳上訴意旨猶指已坦承代送（取）毒品，於第一審並供承所犯，應均有前揭減刑條項之適用云云，係對於判決已明白說明之事項，以自己之說詞，任意指摘，同非適法之第三審上訴理由。㈤、毒品危害防制條例第十七條第一項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。但若被告供出毒品來源之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切證據，知悉或足以合理懷疑該犯罪之正犯或共犯者，即非因被告供出毒品來源因而查獲之情形，自無依上揭規定予以減輕或免除其刑。原審依憑卷附涂慧君、涂樹林與徐偉琳相關之通訊監察譯文，勾稽台灣桃園地方法院檢察署民國一０一年七月十二日桃檢秋霜一００毒偵五八六一字第ＯＯＯＯＯＯ號函文等證據資料，已敘明涂慧君固於警詢、偵查時供陳毒品來源為徐偉琳，惟警方於涂慧君供出上情前，即對涂慧君及同案被告涂樹林進行監聽，經通訊監察內容已發現涂慧君等人與徐偉琳間之對話涉及販賣毒品海洛因情事，確認毒品來源為徐偉琳，非因涂慧君供出而查悉，無從認定涂慧君有供出毒品來源而查獲本案毒品上手之理由，因認涂慧君無上揭減刑條項之適用，按之卷內資料，委無不合（見第一審卷㈢第九六頁），無判決不適用法則之違法。涂慧君上訴意旨泛謂其已供出徐偉琳相關資訊，與徐偉琳遭查獲間有前後因果關係，所犯各罪仍應有前揭減刑條項之適用云云，係對於判決已明白說明之事項，以自己之說詞，任意指摘，非適法之第三審上訴理由。㈥、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。又詰問權之行使，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，自無不當剝奪其詰問權行使可言。經查：⑴同案被告涂慧君於第一審、涂樹林於原審均經法官合法訊問，以證人身分具結證述，並經吳英圳及其辯護人交互詰問，涂慧君且就判決附表編號⒋，係由何人交付毒品予蕭裕峻，涂樹林就附表編號⒋，由何人交付毒品予林尚緯等待證事項，已證述在卷（見第一審卷㈢第三八頁以下、第一０八頁以下審判筆錄，原審卷㈣第六九頁背面以下審判筆錄），吳英圳並稱無問題詰問涂樹林（見原審卷㈣第七一頁背面），均已確實保障吳英圳之對質詰問權，無吳英圳所指未充分詰問涂樹林之違法，且依刑事訴訟法第一百九十六條規定，如別無訊問必要者，本不得再行傳喚涂慧君。判決勾稽卷內證據資料，已敘明認定吳英圳就附表編號⒉至⒋，有與涂樹林、涂慧君共同販賣第一級毒品海洛因各犯行之心證理由，就涂慧君於第一審證稱無法確定編號⒋部分，係何人交付毒品予蕭裕峻之證言，無從據為有利吳英圳之認定，於理由內併為指駁，因認吳英圳聲請傳訊證人涂慧君，係就上揭同一待證事項為重複聲請，無再傳喚調查之必要，以事證明確，未再傳喚涂慧君，不能指為違法；⑵卷查，吳英圳於第一審已捨棄傳喚呂青綺作證（見第一審卷㈡第二二頁背面），且依據原審筆錄之記載，吳英圳及其辯護人均同意證人呂青綺於警詢及偵訊陳述之證據能力（見原審卷㈡第七十頁、七一頁背面、第七二頁），判決併已敘明得為證據之理由，審判長於審判期日調查證據完畢時，詢問「尚有何證據請求調查？」吳英圳答稱「無」，其辯護人並稱捨棄傳喚呂青綺（同上卷㈣第九二頁），顯已認無傳喚呂青綺調查詰問之必要，自無不當剝奪其詰問權行使之可言。該項證據經審判長於審判期日提示予吳英圳及其辯護人，並告以要旨（同上卷㈣第七八頁），依法踐行證據調查程序後，原審認事證明確，未為其他不必要之調查，並本於確信自由判斷其證明力，採為吳英圳犯罪之部分論據，要與證據法則無違，亦無所指未踐行證據調查訴訟程序或調查職責未盡之違法。㈦、刑事訴訟法第二百九十一條規定：「辯論終結後，遇有必要情形，法院得命再開辯論」，惟言詞辯論終結後，有無再開辯論之必要，係屬審判法院審酌之職權。判決就吳英圳部分，已敘明無再傳喚同案被告涂慧君調查詰問及該附表編號⒋及附表編號⒊至⒌部分，無適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑之理由，已如前述，吳英圳執此理由，猶於原審辯論終結後，具狀以其不服原審該部分之證據調查，請求再開辯論（見原審卷㈣第一二六之七至一二六之九頁），顯均無據。原審因而以調查已臻明確，鑑於訴訟經濟考量，未予再開言詞辯論，於法尚無不合，縱未在判決內說明其理由，並無影響該部分判決之結果。吳英圳上訴意旨執此指摘，要非適法之第三審上訴理由。㈧、量刑輕重及應執行刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，及於同法第五十一條規定範圍內定其應執行之刑，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

、判決以吳英圳、郭偉成、范姜士鑫、涂慧君之責任為基礎，已敘明具體審酌渠等所犯各情，戕害國人身體健康及危害社會安全甚鉅，兼衡其等品行、智識程度、參與情節，販賣毒品之次數、所得及犯罪後態度等一切情狀，除吳英圳、郭偉成依累犯加重其刑（僅法定刑有期徒刑及罰金部分）外，各依所載之情形，依毒品危害防制條例第十七條第二項、刑法第五十九條或第二十五條第二項、第三十條第二項等規定減輕或遞減其刑後，而為所示各罪刑之量定，並於法律規定範圍內定吳英圳、郭偉成、涂慧君應執行刑之理由，客觀上既未逾越法定刑度，或濫用其裁量權限之違法情形，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，無違法可言。范姜士鑫指稱判決未依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定減輕其刑云云，顯屬無據；又共犯與他案被告，因情節有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引共犯或他案被告之量刑執為原判決有違背法令之論據。吳英圳、涂慧君與同案被告涂樹林犯罪情節，郭偉成與他案被告之犯罪情節及相關證據資料本未盡相同，執同案或他案被告之量刑，指摘、判決關於吳英圳、涂慧君、郭偉成之量刑有違反比例原則云云，難認有據。此外，吳英圳、郭偉成、范姜士鑫、涂慧君之上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明指駁事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，並對原審前述自由裁量之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其等之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。

叁、涂樹林部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人涂樹林因不服判決論處其附表所示販賣第一級毒品七十罪刑、附表至所示共同販賣第一級毒品七十八罪刑之判決，於一０三年三月二十四日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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