最高法院一○三年度台上字第四六一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第四六一號

上訴人

施有郎

上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０二年十一月七日第二審判決（一０二年度上訴字第四０六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０一年度偵緝字第一九０七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

查：本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判各依想像競合犯之例，從一重論處上訴人施有郎下列三罪罪刑（有期徒刑部分，並定其應執行有期徒刑九年六月）：

㈠原判決事實欄（下稱事實欄）二部分：與公務員共犯利用職務上之機會詐取財物罪刑（係以一行為觸犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪及刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第一項之行使偽造準私文書罪。累犯，處有期徒刑五年，褫奪公權四年，並為相關所得財物之處理及沒收之宣告）。

㈡事實欄三部分：與公務員共犯利用職務上之機會詐取財物罪刑（係以一行為觸犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪、刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第一項之行使偽造準私文書罪及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪。累犯，處有期徒刑六年，褫奪公權五年，並為相關所得財物之處理及沒收之宣告）。

㈢事實欄四部分：與公務員共犯利用職務上之機會詐取財物未遂罪刑（係以一行為觸犯貪污治罪條例第五條第二項、第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物未遂罪及刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第一項之行使偽造準私文書罪。累犯，處有期徒刑三年，褫奪公權二年）。

原判決論上訴人以上開各罪，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、調查職責未盡、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

上訴人之上訴意旨略以：

㈠上訴人偽造簽單向組頭詐取彩金之舉，與員警陳建誠、洪宗松（另經原審法院一０二年度上訴字第一四號《陳建誠、洪宗松》、一０一年度上訴字第七九四號《陳建誠》判決分別判處罪刑，現上訴本院中）之職務上機會並無所涉，且上訴人並未交付金錢予彼二人。上訴人主觀上僅具普通詐欺取財之犯意，並無意與陳建誠、洪宗松共同實行利用職務上之機會詐取財物；原判決之論罪，顯有違誤。

㈡上訴人犯後已坦承大部分犯行，顯有悔意，態度良好，且家中尚有小孩須要照顧，原判決所科之刑實屬過重。又：上訴人①僅係線民，原判決認其居於首謀地位，誠有可議。②係與員警共同犯罪，而被論處違反貪污治罪條例罪刑；然依刑法第三十一條第一項但書之規定，係得減輕其刑，其刑度不應高於員警之刑。③自任檢舉人，由員警查扣組頭，並無「嚴重破壞執法公正形象，損及偵查犯罪職權之公信力」之情。乃原判決竟撤銷第一審所定應執行有期徒刑七年六月之判決，改定應執行有期徒刑九年六月之重刑，實難令人甘服。

㈢陳○麗、鄺○雲均係六合彩組頭，俱經法院判處罪刑確定。原判決猶認渠二人為被害人，諭知本件犯罪所得應發還渠二人，無異鼓勵人民賭博等語。

惟按：

㈠貪污治罪條例第五條第一項第二款所定之利用職務上之機會詐取財物罪，係指公務員為圖不法之所有，假藉其職務上所可利用之機會，以欺罔等不誠實之方法，獲取財物而言。此所謂「利用職務上之機會」，包括法律或命令賦予公務員以一定之職務，而公務員竟利用職務本身固有之事機，或由該職務上所衍生之機會，詐取財物在內。原判決就上訴人於原審所辯：其所為僅成立普通詐欺取財罪乙節，已詳述：上訴人係事先選定經營六合彩之組頭陳○麗（事實欄二部分）、鄺○雲（事實欄三部分）及陳王○敏（事實欄四部分）為對象，藉檢舉渠等涉犯賭博罪嫌，利用與其有犯意聯絡之員警陳建誠（事實欄二至四部分）、洪宗松（事實欄二、三部分）查緝犯罪執行搜索、扣押職務之機會，偽造簽單存根、簽單總表等文書，持以詐取財物，各應該當首揭利用職務上之機會詐取財物罪之構成要件，因認上訴人所辯不足採等論斷理由（見原判決第一六至一七頁）。核無判決理由不備、不適用法則或適用法則不當之違誤。上訴人之上訴意旨㈠再執其於原審辯解之詞，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為爭執，自非適法之第三審上訴理由。

㈡關於量刑部分：

⒈刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。又數罪併罰，分別宣告其罪之刑，而宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，為刑法第五十一條第五款前段所明定；此刑之酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。

⒉原判決已敘明：上訴人所犯三罪均屬累犯，皆應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑；又上訴人並無公務員身分，爰適用刑法第三十一條第一項但書規定減輕其刑。另事實欄四部分，上訴人係障礙未遂，併依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑。經先加後減其刑後，審酌上訴人犯後雖坦承大部分犯行，頗有悔意，然其於本件犯罪中係居於首謀地位，且係其為滿足個人貪慾，邀約員警及不具偵查犯罪職務之翁國航、黃羿諱、黃慶文（以上三人另經原審法院一０一年度上訴字第七九四號判決分別判處罪刑，現上訴本院中）加入，犯罪手段嚴重破壞執法公正形象、損及偵查犯罪職權之公信力、危害社會治安，而其涉案情節、程度最重，復為犯罪利益之最終歸屬者及分配者，事後對所得贓款流向又堅不吐實，且未繳回逐次增加之犯罪所得，惡性非輕等一切情狀，分別量處上開一之㈠㈡㈢所示之刑，並就有期徒刑部分，定其應執行有期徒刑九年六月等旨（見原判決第二一至二三頁）。原判決已因上訴人不具公務員身分而減輕其刑，對於上訴人犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項復已加以審酌，且量定之刑罰及所定之應執行刑，均未逾法定刑度，亦無濫用裁量權限之情事，自難率指為違法。

⒊共同正犯涉案之情節不一，尚難相互援引，比較量刑孰輕孰重。再，上訴人是否係員警之線民，與其是否係本件犯罪之首謀者，並無必然之關係。何況，原判決已說明檢察官之第二審上訴意旨指摘第一審之量刑過輕等情，應認為有理由之旨（見原判決第二二至二三頁），亦無判決理由不備之違誤。

⒋上訴人之上訴意旨㈡所指云云，無非對原審量刑職權之適法行使，任意指摘，難認係上訴第三審之適法理由。

㈢關於犯罪所得財物之處理部分：

⒈犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；又前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。此為貪污治罪條例第十條第一項、第三項所明定。依上開規定，應予追繳、追徵或供抵償之財物，究應沒收或發還，應視其情節而異。有被害人者，應發還被害人，例如竊取、侵占之公有財物或利用職務上機會詐取之財物，應發還被害人，不得沒收；必無被害人時，例如收受之賄賂、回扣，始得追繳沒收。

⒉依原判決確認之事實，上訴人係與公務員共犯利用職務上之機會詐取陳○麗、鄺○雲之財物既遂，則無論陳○麗、鄺○雲本身從事何種行業，均不改渠等係上訴人本件犯罪被害人之身分。原判決諭知：①事實欄二部分：上訴人共同犯罪所得財物新台幣（下同）二十四萬七千元，除洪宗松、翁國航共繳回之三萬八千元，應發還被害人陳○麗外；其餘二十萬九千元，應與陳建誠、洪宗松連帶追繳發還陳○麗，如全部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之。②事實欄三部分：上訴人共同犯罪所得財物一百六十萬元，除洪宗松、黃羿諱、黃慶文共繳回之十二萬元，應發還被害人鄺○雲外；其餘一百四十八萬元，應與陳建誠、洪宗松連帶追繳發還鄺○雲，如全部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之。經核於法並無不合。

⒊上訴人之上訴意旨㈢所為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

㈣上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情事，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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