最高法院一○三年度台上字第九二九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第九二九號

上訴人

許國恩

上訴人

許樹蕊

上訴人

許偉鵬

上訴人

許益元

共同選任辯護人

薛欽峰律師

上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年一月十七日第二審判決（一○一年度上訴字第一九○一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度少連偵字第三八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、丙○○、乙○○及甲○○共同殺人未遂，丁○○幫助殺人未遂部分

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人丙○○、乙○○及甲○○（以上二人分別係丙○○之長子、次子，其三人下稱丙○○等三人）有如原判決事實欄所載共同殺害告訴人陳燕興未遂，上訴人丁○○（係丙○○之妻，與丙○○等三人，下稱上訴人四人）有該事實欄所載幫助丙○○等三人殺害陳燕興未遂之犯行，罪證均明確，因而撤銷第一審關於丙○○等三人共同殺人未遂，丁○○幫助殺人未遂部分之科刑判決，並就丁○○幫助殺人未遂部分，變更檢察官所引共同殺人未遂之起訴法條，改判均論處丙○○等三人共同殺人未遂罪刑（依序處丙○○、乙○○、甲○○有期徒刑六年、五年四月、五年八月）；論處丁○○幫助殺人未遂罪刑（處有期徒刑三年）。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。對於上訴人四人否認犯行之供詞及其等所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決關於上開部分尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴人四人之上訴意旨略稱：（一）、原判決理由壹、一認定證人江騰偉、少年劉○○、陳○○（以上二人之名字等年籍資料均詳卷，下稱劉○○等二人）、高維志（以上四人，下稱江騰偉等四人）及陳燕興等人之警詢筆錄，固均無證據能力，惟非不得以之作為彈劾證據使用等情。其後於理由參、三之（二）就案發當日陳燕興如何帶同江騰偉等四人至丙○○住處部分，卻認其等於第一審之證述雖有不符，但無法據此即否認其等證詞之憑信性云云。然陳燕興何以夥同他人前往丙○○住處，係上訴人四人爭執有無遭受不法侵害而得行使正當防衛之重點，上開證人之說詞矛盾不一，對其等之目的有所隱瞞，顯為掩飾其等係不法討債之集團。原審未藉由前述證人於警詢時之陳述，彈劾其等於第一審陳述之可信性，致未發揮彈劾證據之功用，有判決理由矛盾之違法。（二）、丙○○等三人如確有原判決所認定「殺意之堅」之情形，理應於陳燕興倒地無力抵抗，警員尚未進入丙○○住處前，砍殺陳燕興並確認其是否死亡。惟陳燕興於警員詢問時仍能回答，足見其等並無殺害陳燕興之故意。參以原判決理由貳、三、（二）之6 就丁○○等三人被訴殺害江騰偉等四人部分，亦認：丁○○等三人身處自己家中，對該處地形、擺設自較江騰偉等四人更為熟悉，丁○○等三人復持有二把菜刀及機車大鎖，如均欲置江騰偉等四人於死地，實屬輕易之事，且其等大可於劉○○等二人昏倒在地無法反擊之情形下，繼續毆擊至確認死亡為止，益徵丁○○等三人並無致人於死之意等情。基於同一之判斷標準，丙○○等三人更無殺害陳燕興之意，原判決卻為相反之認定，並誤認上訴人四人係指警員進入丙○○住處時之情形，惟二者全然不同，原判決有理由不備及理由矛盾之違法。（三）、本件案發時有十人在場，豈能如原判決所認定丙○○等三人對陳燕興以外之人係基於傷害之故意，僅就陳燕興一人有殺人之犯意。因事屬突發，雙方鬥毆僅十餘秒，丙○○等三人不可能有預謀犯案之時間，原審未審酌案發之時間緊迫，逕認其三人有殺人之犯意聯絡，不但違反社會經驗及證據法則，併有判決不備理由之違誤。（四）、原判決理由貳、三、（一）之3 既援引陳燕興證稱：乙○○拿一把枴杖鎖敲伊後面的背部與腰部云云。又採用乙○○坦承：有拿機車大鎖打陳燕興的頭部等語。陳燕興、乙○○就傷害之部位所述不一，且陳燕興所稱之柺杖鎖亦與扣案之機車大鎖不同，原審未予釐清，逕將陳燕興之傷勢認定係乙○○所致，其理由之說明與所採之證據不相適合，難謂為適法。（五）、陳燕興等人均不能確定甲○○，或其他上訴人有持刀砍陳燕興頭部之行為。原判決理由逕以陳○○於偵查中之證述，認定甲○○拿刀云云，疏未審究陳○○於第一審已更改其證詞，而其偵查中之證言亦與其他告訴人所述大相逕庭，原判決理由之說明與所憑之證據不相適合，亦有違誤。（六）、證人余美玲於第一審證陳：甲○○、乙○○係在陳燕興指示砸店後，衝出房間等情。參以乙○○當時因車禍受傷，腳部已打石膏，若非親人受害，豈會緊急衝出。證人陳○○於第一審亦證稱：伊等進去時整個診療台都已經倒了等語。足見有發生毀損等情事。關於丙○○住處玻璃部分，證人賴俊瀚於偵查中雖證稱：好像是高維志與丁○○拉扯時撞破云云，然證人劉○○於第一審證述：係牙醫師的兒子打破等詞。原判決就上開證人所述矛盾之處，未於理由內說明何者可採，逕依證人賴俊瀚於偵查中之陳述，認陳燕興等人無不法侵害之行為，上訴人四人所為不構成正當防衛，有判決不備理由之違誤。（七）、證人陳○○於第一審法院少年法庭，黃睿清、余美玲、陳靜於第一審證述：陳燕興所吆喝者，包括仍在外面之年輕人等情屬實。原判決理由參、三、（一）之2 就丙○○與陳燕興在客廳商談時，江騰偉等四人是否已進入診療室內一節，未綜合當時現場狀況而為判斷，遽認丙○○、丁○○之證述情節完全不同，而不予採信，有判決不備理由之違法。（八）、依現場格局之距離，可客觀判斷案發現場發生之時序及具體情狀。上訴人四人聲請勘驗現場，原審未予調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（九）、原判決理由參、三、（一）之5 先稱：賴俊瀚之證言無偏頗或偽證之處，而可採信等情，其後於理由參、三、（一）之6 卻謂：賴俊瀚於原審之證詞，係事後迴護上訴人四人之詞，不足採信云云。僅採用對於上訴人四人不利之證言，就有利部分悉予摒棄，原判決難謂無理由不備及理由矛盾之違法。（十）、上訴人四人已與陳燕興達成和解，有和解書可證，其不願獲得和解金額，顯見其損害已完足填補。原審既未調查陳燕興之傷勢花費多少醫藥費，在無任何事證之情形下，逕以推測方式，認上訴人四人事後以些微金額對陳燕興損害之填補極為有限等情，量刑時，亦未審酌刑法第五十七條各款情形，自有判決理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤等語。

三、惟查：（一）、所謂彈劾證據係指爭執證人陳述憑信性或證明力之證據，其作用僅在於減弱實質證據之證明力，以供法院審判心證之參考，尚不得作為認定犯罪事實之基礎。故關於彈劾證據其證據能力之限制非如實質證據之嚴格，即縱係刑事訴訟法第一百五十九條第一項所規定不得作為證據之傳聞證據，亦非不得以之作為彈劾證據。證人於審判外之陳述，雖不符合傳聞法則之例外規定，而不能作為認定犯罪事實之證據，但尚非絕對不能以之作為彈劾證據，以供法院審判心證之參考。原判決理由壹、一部分，旨在說明江騰偉等四人及陳燕興等人之警詢筆錄，雖不具證據能力，惟仍容許作為彈劾證據。其於理由參、三之（二）載述：證人江騰偉等四人、陳燕興於第一審均證述：事發當天晚上確有至丙○○住處，且均有受傷等情，為上訴人四人所不爭執，是上開證人所述縱有不一致之情形，尚無法據此否認其等前揭證詞（即有到丙○○住處及受傷等情）之憑信性等由。則係說明上開證人於第一審之證言如何可信，而為其證明力之判斷。前後論述並無矛盾之處，上訴意旨（一）就此指摘，殊非適法之第三審上訴理由。（二）、原判決關於丙○○等三人殺害陳燕興未遂部分，已於理由貳、三、（一）之4 詳敘：陳燕興隻身在上訴人四人家中，其手中並未持有任何器具，丙○○與陳燕興年紀相仿，乙○○、甲○○則係身強力壯之年輕人，上訴人方面人數較多，體力更優於陳燕興，丙○○因不滿陳燕興之言行舉止，而乙○○、甲○○見陳燕興為了搶下丙○○手上之菜刀而與丙○○扭打在一起，丙○○竟持菜刀用力揮砍陳燕興右肩，於其無反擊能力時，猶與乙○○、甲○○分別持機車大鎖、菜刀，近距離多次猛砍陳燕興頭部、背部、身體及四肢，甚且大部分刀傷係集中在頭部；尤有甚者，陳燕興頭部所受之傷害，有深及頭骨而造成頭骨骨折之情形，有卷附馬偕紀念醫院函可稽。再者，丙○○於陳燕興倒地後，猶以腳大力踹踢其胸部，造成其左側腓骨骨折，足見丙○○等三人用力之猛、殺意之堅，因而認定其等對陳燕興所為，確有殺人之犯意。就丁○○等三人被訴殺害江騰偉等四人部分，於理由貳、三、（二）之6 說明：經參酌相關卷證資料，如何不足為其等有殺人之決意，而應為其等具普通傷害故意之認定等由。前後所述尚無牴觸，核無上訴意旨（二）所指判決理由不備、理由矛盾之違法情形。（三）、共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。是共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。又意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。原判決載述：丙○○等三人於實行本件犯行時，均在場，丙○○持菜刀砍殺陳燕興右肩後，陳燕興在地上與丙○○奪刀，斯時乙○○、甲○○於勸架未成後，竟一起上前圍在陳燕興身旁，分別以機車大鎖及菜刀同時聯手毆打、猛砍陳燕興頭部，以此客觀情事，如何足認其等有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。至於丁○○部分，依據江騰偉等四人及陳燕興之陳述，其並未下手參與揮砍陳燕興，僅係手持菜刀守在小鐵門，阻止陳燕興逃跑，並阻止外面人進來搭救，其間雖曾高喊：「給他死，沒有死不要讓他出去」（台語）等語，亦僅是對於丙○○等三人之行為予以精神上助力，如何足認其係以幫助他人殺人之意思而為，核屬幫助犯等由。所為論斷與證據法則無違，亦無上訴意旨所指理由不備之情形，就此指摘，要非上訴第三審之合法理由。（四）、原判決係依憑證人高維志、陳○○於偵查中證述，乙○○於第一審之陳述，而為甲○○持刀砍殺陳燕興之認定，其理由之說明，與所憑之依據，並無不相適合之處。原判決既採用陳○○於偵查中之證言，自已不採其於第一審不相容之證詞，此為採證之當然結果，亦無違法之可言。原判決此部分並非僅憑證人陳○○於偵查中之證言，為其論斷之依據。又原判決綜合證人陳燕興（於第一審指證：乙○○毆打伊後面的背部與腰部等語）、陳○○（於檢察官偵查中證稱：乙○○拿大鎖等詞）、高維志（於檢察官偵查中證述：丙○○另一個兒子拿大鎖打陳燕興等情）之證言，乙○○於第一審之供述（坦承有拿機車大鎖打陳燕興頭部等語），及馬偕紀念醫院淡水分院所出具之診斷證明書、扣案之機車大鎖等資料，而為乙○○持機車大鎖揮擊毆打陳燕興頭部、背部及腰部等情之認定。至於乙○○所持兇器，原判決係參酌乙○○、陳○○及高維志之陳述而為判斷，就陳燕興於第一審所為：乙○○有拿一把枴杖鎖，但不是扣案之機車大鎖云云之證詞，則說明容屬其記憶錯誤，尚不足為上訴人四人有利之認定。核無上訴意旨所指判決理由矛盾之違法。（五）、所謂正當防衛，須對於現在不法之侵害而出於防衛自己或他人權利之行為者，始足當之，刑法第二十三條前段定有明文。又對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍與判決理由不備之違法情形有間。原判決依憑卷內資料，認定上訴人四人此部分犯行明確，就其等所為係正當防衛之辯解，亦已說明：本案客觀上如何難認江騰偉等四人及陳燕興，有對上訴人四人為現在不法侵害之情形存在，其等自無因防衛自己或他人之權利而殺害陳燕興之必要，上訴人四人所為，係基於犯罪之意思而為，並非防衛行為，核無成立正當防衛之餘地。復就丙○○與陳燕興在客廳商談時，江騰偉等四人是否已進入診療室內一節，丙○○、丁○○所述情節如何不同；證人余美玲於警詢、第一審所為有利於上訴人四人之證言，或偏頗上訴人四人，或係其記憶錯誤，如何不足採信等情。俱依卷證說明審認、論駁甚詳。上訴意旨（六）、（七）所述其餘證據，尚不足以推翻原判決所確認之事實，原判決雖未說明如何不足為上訴人四人有利之認定，因不影響判決本旨，核與理由不備並不相當，自不得據為提起第三審上訴之合法理由。（六）、當事人聲請調查之證據，事實審認其無調查之必要，得依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項以裁定駁回之，或於判決理由予以說明。又同法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性，若事實已臻明確，自無庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。原判決就上訴人四人及其原審辯護人聲請勘驗案發現場一節，敘明：上訴人四人前開犯行已臻明瞭，其等聲請調查前揭證據，核無必要等由（見原判決第三一、三二頁）。因欠缺調查之必要性，原審未另為無益之調查，揆之前揭說明，於法並無不合。上訴意旨（八）就此指摘，顯非合法之第三審上訴理由。（七）、事實審法院本於調查所得之資料，以自由心證認為證言一部為真實者，得採取或捨棄其一部，以為裁判之根據，然應闡述其所以採取或捨棄一部之得心證理由。原判決關於證人賴俊瀚之證言，就有利於上訴人四人部分，如何認係迴護之詞，而不予採納；對於不利於上訴人四人部分，如何認屬實情而予採取，業於判決內詳為闡述其取捨之得心證理由，不生判決理由矛盾之違法問題。上訴意旨執此指摘，仍非適法之第三審上訴理由。（八）、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原審在量刑時，已於判決理由內依上開規定審酌刑法第五十七條各款所列一切情狀，並斟酌上訴人四人於本案辯論終結後，縱曾主動以寄發匯票之方式，賠償陳燕興，有其等之陳報狀在卷可稽，然陳燕興所受之傷非輕，上訴人四人手段殘暴，事後之些微金額，對陳燕興損害之填補極為有限等情，而就丙○○等三人共同殺人未遂罪，丁○○所犯幫助殺人未遂罪，量處如前述之刑，既未逾越法定範圍，亦未濫用其裁量權，即不得指為違法。上訴人四人提起第三審上訴，於法律審之本院，始提出新證據（即其等於一○二年二月二十六日與陳燕興等人達成和解之和解書），據以指摘原判決違法，尤非上訴第三審之合法理由。此外，上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，以自己之說詞任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。上訴人四人此部分之上訴俱違背法律上之程式，均應予駁回。

貳、丁○○等三人共同傷害部分按刑事訴訟法第三百七十六條各款所定案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，同條定有明文。本件丁○○等三人共同傷害江騰偉等四人部分，原審係撤銷第一審關於該部分之科刑判決，變更檢察官起訴書所引殺人未遂之法條，並敘明無證據證明丁○○等三人預見劉○○等二人係少年，而依刑法第二百七十七條第一項規定，均論處丁○○等三人共同傷害人之身體罪刑，核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定案件，依前揭說明，既經第二審判決，丁○○等三人就此部分，自不得上訴於第三審法院，其等亦對之提起上訴，顯為法所不許，應均併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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