最高法院一○三年度台非字第一一○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第一一○號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

林春元

上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣屏東地方法院中華民國一０二年六月十四日第一審確定判決（一０二年度訴字第四四０號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一０二年度偵字第二二七一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法第47條第1 項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，即不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢而論以累犯（最高法院97年度台非字第215 號判決參照）。二、本件原判決以被告林春元前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院以96年度訴字第4988號判決判處有期徒刑5年4月確定（下稱前案），甫於（民國）101年9月21日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。詎仍不知悔改，意圖為自己不法所有，分別為下列犯行：㈠102年3月6 日18時許，竊取鍾安春使用之車號000-000 號重型機車得手；㈡同日19時50分許，搶奪黃麗玉置於機車腳踏板上之皮包得手，均認係累犯，並依刑法第47條第1 項規定，加重其刑（下稱本案），固非無見。惟查，被告於上開案件假釋出監期間，於101年8月28日又涉施用第一級毒品海洛因犯行，經台灣屏東地方法院以101年度訴字第1480號判處有期徒刑9月確定（下稱後案），經法務部於102年4 月23日以法授矯教字第00000000000號函撤銷假釋，並執行前案之殘餘刑期6月又6日，於102年5月10日入監執行，有上開判決、法務部上開函文、法務部矯正署屏東監獄報請撤銷假釋報告表、屏東監獄102年4月29日屏監宗教字第00000000000號函、台灣高雄地方法院檢察署102年執更嵐字第1261號執行指揮書各1 份在卷可參。是被告所為本件竊盜及搶奪之犯罪時間均係102年3月6日，而其前於96 年間所犯之毒品危害防制條例案件假釋既經撤銷，需執行至102 年11月15日始執行完畢，即與累犯之規定不符，本件不能論以累犯。原判決未察，遽以累犯論處，並加重其刑，揆諸首揭說明，自有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯；刑事訴訟法第378條及刑法第47條第1項分別定有明文。倘被告不合累犯之要件，而依累犯規定加重其刑，即屬適用法則不當，其判決為當然違背法令。次按刑法第47條第1 項規定累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第78條第1項、第79條第1項但書之規定，經撤銷其假釋者，因其刑罰尚未執行完畢，自無由論以累犯。本件被告因前案，經送監執行，於101年3月15日縮短刑期假釋出監付保護管束，原應於101年9月21日保護管束期滿，惟被告於假釋期間之101年8月28日再犯後案，因而經法務部於102 年4月23日以法授矯教字第00000000000號函撤銷假釋，並應執行前案之殘餘刑期6月6日各等情，有上開刑事判決、法務部上開核准撤銷假釋函、法務部矯正署屏東監獄報請撤銷假釋報告表、台灣高雄地方法院檢察署檢察官執行指揮書（102年執更嵐字第1261 號，記載前案應執行之殘餘刑期起算日期：102年5 月10日，執行期滿日：102年11月15日）等在卷可稽，堪認無訛。是被告於前案假釋中再犯後案，因前案之假釋嗣經撤銷，尚應執行殘餘刑期6月6日，迄未執行完畢，揆諸首揭說明，其於102年3月6 日所犯本案二罪即不能論以累犯，原審未察，均誤論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第三百二十五條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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