最高法院一○三年度台非字第三六六號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第三六六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

高旻宏

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣士林地方法院中華民國一０一年二月二十三日第一審簡易確定判決（一０一年度審簡字第一五七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一００年度偵字第一五０九二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯；刑事訴訟法第378 條及刑法第47 條第1項分別定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（最高法院100年度第6次刑事庭會議決議參考）。

二、經查，被告高旻宏前於民國98年3 月25日15時許，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院（現已改制為臺灣新北地方法院，下同）於98年6 月12日以98年度簡字第3696號判決判處有期徒刑3月確定；又於98年3月23日因違反藥事法案件，經臺灣高等法院於101年6月1日以100年度上更一字第334 號判決判處有期徒刑6 月確定。上開違反毒品危害防制條例案件與藥事法案件，嗣經臺灣高等法院檢察署檢察官向臺灣高等法院聲請定應執行刑，臺灣高等法院於101年9月17日以101 年度聲字第2695號裁定應執行有期徒刑7月確定，刑期起算日為103年1 月23日，因羈押折抵106日，又前已執畢有期徒刑3月，故於103年2 月5日執行完畢等情，有刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、臺灣花蓮地方法院檢察署103年執更助甲字第14號指揮書、臺灣高等法院101年度聲字第2695號裁定附卷可稽。次查，被告復於99年11月13日上午某時許，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）於100年8月18日以100年度易字第228號判決判處有期徒刑6月確定；於99年11月15日下午1時許，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院於100年1 月18日以100年度簡字第213號判決判處有期徒刑3月確定，於100年6月20日易科罰金執行完畢；於100年3月8日下午5時8分採尿回溯5日內之某時，因違反毒品危害防制條例案件，經基隆地院於100年6月30日以100年度基簡字第915號判決判處有期徒刑3 月確定。上開違反毒品危害防制條例案件，嗣經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官向基隆地院聲請定應執行刑，基隆地院於100年11月16日以100年度聲字第1186號裁定應執行有期徒刑10月確定，被告於101年3月27日易科罰金執行完畢等情，有刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、基隆地院100 年度聲字第1186號裁定在卷可考。揆諸首揭說明，被告其前已就違反毒品危害防制條例案件（即臺灣板橋地方法院98年度簡字第3696號判決）執行之有期徒刑3 月部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢，且被告就基隆地院100 年度聲字第1186號裁定應執行有期徒刑10月確定之部分，亦係於101年3月27日易科罰金而全部執行完畢。故被告於100 年10月13日20時30分許犯本件持有第一級毒品罪時，其前於98年間所違反之毒品危害防制條例案件，及臺灣臺北地方法院100年度簡字第213號判決有期徒刑3 月部分不能認已執行完畢，詎原判決未察，遽論被告為累犯，並依法加重其刑，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按：㈠、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權加以調查。倘被告並非累犯，然事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。再刑法上之累犯，依該法第四十七條第一項規定，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，於數罪併罰合併定應執行刑之案件，係以所定之刑全部執行完畢為準，其在定執行刑前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，前已執行部分僅應予扣除，不能認為已執行完畢，縱然故意再犯有期徒刑以上之罪，仍不能論以累犯。㈡、被告高旻宏因①、違反毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院九十八年度簡字第三六九六號判決判處有期徒刑三月確定，於九十八年七月三十日易科罰金。②、因違反藥事法案件，經台灣高等法院一００年度上更一字第三三四號判決判處有期徒刑六月確定。以上①②之罪，嗣經台灣高等法院一０一年度聲字第二六九五號裁定應執行有期徒刑七月確定，因羈押折抵及扣除前已易科罰金之有期徒刑三月，於一０三年二月五日始行執行完畢；另③、因違反毒品危害防制條例案件，經台灣基隆地方法院一００年度易字第二二八號判決判處有期徒刑六月確定。④、因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台北地方法院一００年度年簡字第二一三號判決判處有期徒刑三月確定，一００年六月二十日易科罰金。⑤、因違反毒品危害防制條例案件，經台灣基隆地方法院一００年度基簡字第九一五號判決判處有期徒刑三月確定。以上③④⑤之罪，經台灣基隆地方法院一００年度聲字第一一八六號裁定應執行有期徒刑十月確定，於一０一年三月二十七日執行完畢等情，有法院裁定、檢察官執行指揮書、被告之執行案件資料表等相關資料在卷可稽。揆諸首揭說明，被告前於①、④所處之刑已易科罰金部分，僅應予以扣除，均不能認為於所定執行刑全部執行完畢前已先執行完畢。則被告於一００年八月中旬，在新北市泰山區某汽車旅館內取得第一級毒品海洛因，持有至同年十月十三日二十時三十分許，在新北市○○區○○路○○○巷○○○號前被警查獲扣案之犯行，自非於上開有期徒刑執行完畢後五年內再犯，即與累犯之要件不符。

原判決未察，遽論以累犯並加重其刑，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十一條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

Ｑ附錄論罪法條全文：毒品危害防制條例第十一條第一項持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新台幣五萬元以下罰金。