最高法院一○四年度台上字第一一三八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一一三八號

上訴人

殷信忠

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０四年一月六日第二審判決（一０三年度上訴字第一０五三號，追加起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０三年度偵字第七九八三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、關於原判決附表（下稱附表）編號2至4所示販賣第二級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴人是否以違法為理由為兩事（本院71年台上字第7728號判例參照）。本件原判決已敘明依憑上訴人殷信忠於第一審、原審之自白，核與證人帥霞於警詢、偵訊證述情節相符，並有原判決理由

貳、一、所示通訊監察書、監察譯文表、通聯調閱查詢單等證據資料可稽，資以認定上訴人有附表編號2至4所示販賣第二級毒品甲基安非他命予帥霞三次之犯行，事證明確，因而維持第一審論上訴人以販賣第二級毒品罪計三罪；並以上訴人犯該三次犯行，於偵查及審理中自白，均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑；各處附表編號2至4所示之主刑，及為相關沒收諭知部分之判決。駁回上訴人在第二審該部分之上訴。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論斷說明均有卷內證據資料可按。經核原判決關於上訴人此部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、調查職責未盡、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

二、上訴意旨略稱：

㈠證人帥霞於警詢、偵訊之證述，屬審判外之陳述，無證據能力，原判決採為論罪之依據，違反證據法則。

㈡上訴人未曾與證人帥霞對質詰問，原判決未說明不予調查之理由，有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。

㈢卷附通訊監察譯文僅能證明上訴人曾去找帥霞，原判決未於理由說明帥霞之尿液檢驗報告未呈現甲基安非他命陽性反應，及未扣得甲基安非他命，何以不足為上訴人有利之認定，僅憑帥霞片面指述，並無其他補強證據，即認上訴人有販賣甲基安非他命三次之犯行，採證違法，並有理由不備之違誤云云。

三、惟按：

㈠刑事訴訟法第一百五十九條第一項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第一百五十九條之五明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意或視為同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。稽之卷內資料，原審於民國103年12月11 日行準備程序以處理有關證據能力之意見時，上訴人及其辯護人對於帥霞警詢陳述之證據能力，均表示「不爭執，並同意有證據能力」等語（見原審卷第45頁），依此情形，上訴人顯然知悉帥霞之警詢陳述係屬不得為證據之傳聞證據，並未爭執帥霞警詢陳述之證據能力，原審復已於審判期日依法定程序提示帥霞之警詢筆錄，並告以要旨後，上訴人及其辯護人均答稱：「同意有證據能力」等語（見原審卷第53頁背面），足認上訴人及其辯護人於原審審判期日就原審提示之證據於言詞辯論終結前，並未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形。原判決依上訴人及其辯護人上揭供述，並審酌上開供述證據作成時之情況，並無不適當之情形，援引刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，認為有證據能力，資為判決基礎，並無違證據法則，亦無判決理由不備之違誤。上訴人針對此部分證據之證據能力，提起第三審上訴後始為爭執，要非上訴第三審之適法理由。

㈡刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。且同法第一百五十九條之一第二項所定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，係鑒於我國檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且需具結，其可信性極高，而以具結之陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，在立法政策上，除顯有不可信之情況者外，特予承認其具有證據能力。此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據，乃屬於人證之調查證據程序規定，與本條項係有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，應分別以觀。上訴人及其辯護人在原審並未主張或釋明證人帥霞在偵查中已具結之證言，有何「非在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為」之顯有不可信情況，則原審認證人帥霞在偵查中已具結之證言具有證據能力，而採為判決之基礎，按之刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，即無不合。上訴人提起第三審上訴後始就此爭執，亦非上訴第三審之合法理由。

㈢刑事被告詰問證人之權利，係憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」其中所指依正當法律程序保障之訴訟上應享有之防禦權。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，固應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實或加重、減輕事由之判斷依據。然被告就此憲法所保障之訴訟基本權，非不能拋棄，倘被告於審判中捨棄詰問權，並無不當剝奪被告詰問權行使之可言。卷查，上訴人及其辯護人於原審並未以言詞或具狀聲請傳喚證人帥霞，於審判期日經審判長詢以有無證據請求調查時，仍未聲請傳喚上揭證人（見原審卷第55頁背面）。無異拋棄詰問上揭證人之權利，卻於上訴法律審後，指摘原審未傳喚上揭證人到案作證，剝奪其對該證人之反對詰問權，有調查職責未盡及理由不備之違法云云，自非適法上訴第三審之理由。

㈣購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。又買賣毒品係非法交易，其間聯絡，具隱密及特殊信賴關係，而販賣毒品復係政府嚴予查緝之違法行為，偵查機關時以依法核發之通訊監察作為偵查手段，毒品交易者，為免遭查緝風險，常以買賣雙方始知或晦暗不明之用語，替代毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至因事前已約定或默契，僅約定見面，即能進行毒品交易，與社會大眾一般認知尚無違誤。故而觀察通訊監察譯文，非以通話內容即得評價，尚須綜合相關供述而為判斷。本件卷附關於上訴人與帥霞於附表編號2至4所示時間之通訊監察譯文內容（見他字第6066號卷第20至21頁），可證明上訴人有於帥霞所指證交易毒品之時間、地點與帥霞見面；前揭上訴人與帥霞之通訊監察譯文，雖未明示毒品交易之種類、數量，惟雙方於附表編號3、4所示時間電話中談及「要過來打牌」、「打麻將」、「打八圈」等詞，稽之帥霞於警詢及偵查中證稱：附表編號3 所示時間通聯譯文中「要過來打牌」是伊要向上訴人買甲基安非他命，附表編號4 所示時間通聯譯文中「打麻將」是指伊向上訴人買毒品，「打八圈」是指伊要向上訴人買八分之一錢之甲基安非他命等語（見他字第6066號卷第18頁及背面、第29頁背面至第30頁）；原判決依憑上訴人之自白及其與帥霞間之通訊監察譯文，說明足以佐證帥霞所稱其使用行動電話與上訴人聯絡之情節屬實，作為購買者帥霞證詞之補強證據，而據以認定上訴人有附表編號2至4所示販賣甲基安非他命之犯行，依上說明，其採證認事核與證據法則無違。上訴意旨指摘原判決有理由不備之違法，核非合法之上訴第三審理由。

㈤非法販賣毒品之犯行，並不以當場查扣毒品或以購毒者之尿液檢驗結果為必要之證明方法。上訴人對於附表編號2至4所示時、地販賣甲基安非他命予帥霞等情，業據上訴人於第一審及原審坦白承認，核與帥霞於警詢及偵查中證述之情節相符，原審綜合卷內相關證據資料，憑以認定上訴人有上開販賣甲基安非他命之犯行，於法洵無不合。本件縱未扣得上訴人販賣之毒品，卷內亦無購毒者帥霞之尿液檢驗結果，尚不能資為上訴人未從事販賣甲基安非他命之有利認定。上訴意旨指稱本件未扣得毒品，亦無購毒者帥霞之尿液佐證云云，並非適法之第三審上訴理由。

㈥其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，並非適法之上訴第三審理由。

四、綜上，上訴人上開部分之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其此部分上訴俱為違背法律上之程式，均予以駁回。

乙、關於附表編號1所示轉讓禁藥部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。又對於數罪併罰之第二審判決提起上訴，其補提之上訴理由書，如僅就部分犯罪敘述理由，則關於其他未敘述理由之犯罪部分，其上訴仍具有刑事訴訟法第三百九十五條後段之情形，應為駁回之判決。本件上訴人不服原審判決，於104年1月21日提起上訴，並未敘述理由，嗣其雖於同年月27日、同年2月16、25日、同年3月23日補提上訴理由狀，惟僅敘及原判決論處上訴人附表編號2至4罪刑部分如何違背法令；而關於其另犯附表編號1 所示轉讓禁藥部分，仍未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出上訴理由，依上開規定，其此部分上訴自非合法，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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