最高法院一○四年度台上字第一二一七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一二一七號

上訴人

陳振華

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０三年十一月二十七日第二審判決（一０三年度上訴字第七八四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一０二年度調偵字第三八五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人陳振華有原判決事實欄（下稱事實欄）一、所載以一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、同條例第十二條第四項未經許可，持有子彈及第十四條第三項未經許可，持有刀械犯行，罪證明確，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判仍從一重論上訴人以犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪；為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑；處有期徒刑四年，併科罰金新台幣（下同）六萬元，及為罰金如易服勞役之折算標準暨相關沒收從刑之諭知（上訴人另犯傷害罪部分，經原審維持第一審判處有期徒刑七月之判決，駁回上訴人在第二審該部分之上訴，業已確定）。已詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪事實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

二、關於得上訴第三審之持有改造手槍、子彈部分，上訴意旨略稱：

㈠扣案槍、彈應已不具殺傷力，原審疏未詳查，遽為不利於上訴人之認定，認事用法自有違誤。

㈡上訴人於偵查中雖坦承於八八風災隔天拾得扣案槍枝，惟當時並未意識到該供述恐損及自己法律上之權益，如勘驗錄音光碟並比對前後文意，即可得知上訴人為上開供述係受承辦人員誘導所致。原審未詳查上訴人上開供述是否屬實，認上訴人於前案執行完畢後，五年內即自民國98年8月9日起又非法持有本件槍、彈，依累犯之規定，加重上訴人之刑期，認定事實及適用法則均有違法。

㈢依證人林俊郎警員於第一審之證述，於案發現場，扣案槍械未經指紋比對，承辦員警尚無從確知扣案槍枝確為上訴人所有，至多僅臆測上訴人與扣案槍枝有關聯，難認警方已發覺上訴人此部分犯行，迄上訴人坦承犯行，警方始查獲上訴人犯罪之事證。原判決未依刑法第六十二條自首之規定減輕上訴人之刑，有適用法則不當之違誤。

㈣上訴人將扣案槍枝置於身後，並未對被害人或社會治安產生有形危害，且上訴人並無槍砲之前科，非法持有槍枝及子彈之數量非多，依刑法第五十七條所定之科刑標準，理應從輕量刑。原判決疏未衡酌上情，判處上訴人有期徒刑四年，有適用法則不當及理由不備之違法。

㈤上訴人於偵查中即坦白認罪，無重大前科，亦非擁槍自重之軍火販，並未對社會治安產生重大危害，且因本件糾紛受有左側肩鎖關節脫位及頭部多處撕裂傷之傷害，原判決未敘明不依刑法第五十九條減輕其刑之理由，有理由不備之違誤云云。

三、惟按：

㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

⒈原判決主要依憑上訴人之自白；證人楊清全、王子清、郭建輝之證述；內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）就本件扣案之改造手槍、子彈鑑定之鑑定書；扣案之改造手槍、子彈；復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定上訴人確有上開犯行之理由。

⒉原判決已說明：依上訴人於偵查及第一審之供述，上訴人開始持有槍、彈之時間，係自八八風災隔日起，即自98年8月9日起持有扣案槍、彈等情。又上訴人於前案95年5月5日縮刑期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢，其於受徒刑之執行完畢後五年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之非法持有改造手槍罪，乃論上訴人以累犯，經核並無違誤。

⒊以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有採證違背證據法則、認定事實不依憑證據、判決不備理由及矛盾、適用法則不當及調查職責未盡之可言。所為論斷，衡諸經驗及論理法則，亦皆無違背。上訴意旨就此所為指摘，難謂為適法之上訴第三審理由。

㈡原判決業於理由內詳細剖析扣案改造手槍一支、子彈二顆經送鑑定結果，具有殺傷力等情，並援引卷附刑事警察局 102年4 月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書，詳為敘明其論斷之理由（見原判決第3 頁）。參酌上訴人於警詢、偵訊、第一審及原審之供述，可資證明上訴人之自白與事實相符。上訴人於原審審理時，對上揭鑑定結果並不爭執，原判決論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑，自屬有據。上訴意旨僅泛指扣案槍、彈不具殺傷力云云，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決所為論敘說明有何違法之情形，洵非上訴第三審之適法理由。

㈢刑法第六十二條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」。該條所規定之自首，須對於未發覺之罪，向該管公務員自承犯罪而受裁判者，始克當之。且其所稱「發覺」，固係指有偵查犯罪權限之機關或人員，知悉犯罪事實及犯罪人為何人而言；惟並不以確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。原判決已依據卷附員警工作紀錄簿、證人林俊郎警員在第一審之證述等證據資料，敘明上訴人不符上開自首要件之論斷理由（見原判決第6至8頁）。核與卷內資料相符。原判決未適用刑法第六十二條前段規定減輕上訴人之刑，並無適用法則不當之違背法令。上訴意旨㈢所為指摘，就是否合於自首再為事實之爭執，並非適法之第三審上訴理由。

㈣量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。另刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決於科刑審酌時，已併予說明上訴人之犯罪情狀，難認有情堪憫恕之情事，並以行為人之責任為基礎，依刑法第五十七條規定，審酌上訴人犯罪之一切情狀，就所犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑四年，併科罰金六萬元（併諭知罰金如易服勞役之折算標準）之理由（見原判決第8 頁）。此乃事實審法院職權之適法行使，其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法。上訴意旨徒憑己意，任意指摘原判決量刑不備理由，以及未依刑法第五十九條酌減其刑云云，同非適法之第三審上訴理由。

㈤本院為法律審，僅在審查第二審判決有無違背法令，除依刑事訴訟法第三百九十四條第一項但書規定，得對之為調查之事項外，並不調查事實及證據。上訴人就其於偵查中坦承於八八風災隔天拾得扣案槍枝部分，於原審並未主張其為上開供述係受承辦人員誘導所致，上訴人於上訴本院後始為此主張，並請求調查其於偵查中之錄音光碟，亦非依據卷內資料執為指摘，自俱非上訴第三審之合法理由。

㈥其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難謂符合首揭法定之上訴第三審理由。

四、綜上，上訴人關於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈部分之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其此部分上訴俱違背法律上之程式，予以駁回。又按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決就上訴人想像競合犯槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項未經許可，持有刀械罪部分，核係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件；上訴人對前揭重罪之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈罪部分，所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之未經許可持有刀械罪部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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