最高法院一○四年度台上字第一四八○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一四八○號

上訴人

何世國

　　　　　　葉一澄

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年一月六日第二審判決（一○三年度上訴字第二四六二號；起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度毒偵字第三○八二、六六五四、六六五五號，一○二年度偵字第二五○九六、二五六二一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。次按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。又證據之取捨及其證明力之判斷與事實（含罪數）之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。又供述證據雖前後稍有差異或彼此齟齬，如其基本事實之陳述尚無不同，事實審法院並非不得本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。再同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性，並有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。倘事實業臻明確，自無庸為無益之調查，亦無所謂未盡證據調查職責之違法情形存在。至於刑之量定（含有無刑法第五十九條之減刑適用），係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。

二、上訴人何世國上訴意旨略稱：㈠、關於原判決事實欄一－㈠、㈡部分，何世國既有施用毒品之犯行，則持有毒品之低度行為應為施用之高度行為所吸收，然原判決卻就該㈠部分論以持有超量毒品罪，就㈡部分另論施用毒品罪，自有違誤。

㈡、關於原判決事實欄一－㈢、㈣部分，雖然證人王柏翔在警詢及偵查中，皆謂打電話向何世國購買毒品等語，但既未在何世國住處查扣得其所稱之行動電話，且衡諸其所言和何世國屬「國小、國中同學」一節，已經證明不實，足見該項指證難信，詎原審在無何餘證之情況下，單憑祇有六字之語音鑑定，遽行認定何世國此部分犯罪，顯有查證未盡及違背證據法則之違失。㈢、關於原判決事實欄一－㈥部分，何世國縱然曾有販賣毒品，遭判刑之前案紀錄，但不能予以重覆評價，從而此次雖復經警搜獲大量毒品，然純屬供己施用，其中第一級毒品，祇有十天份，第二級毒品，僅二、三個月即可用畢。詎原審逕以擬制、臆測，認定為意圖販賣而持有第一級毒品重罪名，並非允洽。

三、上訴人葉一澄上訴意旨略謂：葉一澄對於所犯罪行，既再三坦承，可見態度良好，衡諸犯罪程度猶屬未遂，危害尚輕。原判決維持第一審所宣告之一年十月有期徒刑，當認未確實審酌刑法第五十七條所定情形，尤其不適用同法第五十九條規定予以減刑，應認有法則不適用之違法。

四、卷查：

㈠、關於原判決事實欄一－㈠、㈡部分，前者犯罪時間為民國一○二年「一月間某日」，後者時間則為同年「四月二十九日」，相差不少，原審乃認屬分別起意之二罪（其實該第一部分之持有甲基安非他命，數量驗前純質總計一三八．四二公克，祇論以單純之大量持有第二級毒品罪名，未依意圖販賣而持有該毒品罪處理，已屬從輕；第二部分乃因驗尿結果呈海洛因及甲基安非他命陽性反應，從輕認定同時施用二種毒品，依想像競合犯論以施用第一級毒品罪）。

㈡、關於原判決事實欄一－㈢、㈣部分，主要係依憑王柏翔迭在警詢及偵查中，一再供明：打電話向何世國購取海洛因，一次（新台幣，下同）一千元，另次二千元；在警詢時，甚至直言：通訊譯文中之「一張」，代表一千元之證言；顯示確有以「一張」、「二張」、「你弄二個給我」作為毒品交易暗語之電話通訊監聽紀錄（含譯文）；系爭監聽資料經送鑑定，顯示聲紋和何世國之聲音特徵相似頻率高達 73.3%，「研判與何世國本人聲音音質相似」之聲紋鑑定書；復參諸何世國所遭搜獲之海洛因數量不少（其實尚有大量甲基安非他命、大麻等第二級毒品，亦有足供秤重用之電子磅秤二台，及分裝或施用之「藥鏟」一支）。因而認定確有此部分販賣第一級毒品犯行，維持第一審論處何世國販賣第一級毒品（累犯）二罪刑（依刑法第五十九條減輕其刑，分處有期徒刑十五年二月、十五年三月）之判決，駁回何世國此部分之第二審上訴。並指出：王柏翔在第一審翻供，但在偵查中既無遭不正取供，尤其有上揭聲紋科學鑑識可為參佐，可見先前所證可採，翻異之言難信；至於幼年是否曾經同校、同班，縱然錯記，不影響餘情認定（王柏翔偵訊筆錄之製作時間錯載，亦無礙整體供述內容，且除去此部分瑕疵，仍應為相同之認定）。

㈢、關於原判決一－㈥部分，主要係依憑何世國在第一審準備程序進行中，坦承確在所駕汽車之內，為警當場搜出十包海洛因、二十包甲基安非他命、一包大麻、一台磅秤等物之部分自白；上揭扣案諸物；海洛因驗餘總淨重高達六十三．四九公克，甲基安非他命驗餘總淨重更高達三百七十一．九公克，大麻則○．四五三公克之鑑定書；參諸何世國有販售毒品之前案紀錄（於本案仍有此情），且如此大量，絕非純供一己施用，係法院辦案職務上知悉之事，並有科學文獻可徵，然仍依罪疑唯輕原則，僅認定何世國係意圖販賣而持有各該毒品，而不認有達於販賣毒品未遂之程度。因而維持第一審論何世國以意圖販賣而持有第一級毒品（累犯）罪（想像競合犯意圖販賣而持有第二級毒品罪）刑（處有期徒刑十年二月），駁回何世國此部分之第二審上訴。以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。上揭上訴意旨，置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意、異持評價、妄指違法，且猶執陳詞，仍為單純事實爭議，不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。依上說明，應認何世國關於上揭部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。

㈣、關於原判決一－㈤部分，何世國不服原審判決，於一○四年一月二十三日提起上訴，就此部分並未敘述理由，雖於同年二月三日提出「上訴理由狀」，無非就前揭部分為之，就此部分仍無，迄今逾期已久，於本院未判決前猶未提出，自應認其此部分之上訴不合法，予以駁回。

㈤、至於原判決一－㈦部分，屬不得上訴於第三審之輕罪名案件，何世國之上訴狀與理由狀咸未特別表明不在其上訴之列，爰仍依刑事訴訟法第三百九十五條前項，併予駁回。

㈥、關於原判決事實欄二部分，第一審因葉一澄販賣第二級毒品，猶屬未遂，且於偵、審中皆自白，適用刑法第二十五條第二項關於未遂犯減刑規定，及毒品危害防制條例第十七條第二項偵、審均自白減刑規定，予以遞減其刑，在原法定刑「無期徒刑或七年以上有期徒刑」之範圍內，擇定宣告刑為有期徒刑一年十月，原審認為於法並無不合，駁回葉一澄請求再改判輕刑之上訴。復載敘：葉一澄之犯情不輕（遭搜出高達驗餘淨重二百四十三．五一公克之甲基安非他命），第一審認為無依刑法第五十九條更予減刑之必要，核無不當。葉一澄猶對法院量刑職權之適法行使，任憑己意，妄指違誤，殊難認為已經符合第三審上訴之法定形式要件，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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