最高法院一○四年度台上字第一九二八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一九二八號

上訴人

林韋祥

選任辯護人

盧國勳律師

上訴人

孟家銘

選任辯護人

張世和律師

選任辯護人

黃振城律師

上訴人

陳艾蓮

選任辯護人

林延慶律師

上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年二月十七日第二審判決（一０三年度上訴字第二七八一號，起訴及追加起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０一年度偵字第二五一三五、二六九三五號、一０二年度偵緝字第二一三三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、陳艾蓮、林韋祥、孟家銘結夥攜帶兇器強盜罪部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審論處上訴人陳艾蓮、林韋祥、孟家銘犯結夥攜帶兇器強盜罪刑部分之判決（陳艾蓮、孟家銘累犯），駁回其等在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對上訴人等三人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。又查：（一）證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又證人之陳述有部分前後未盡相符時，究竟何者為可採，法院仍得本其審理所得之心證予以斟酌，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。原判決依憑上訴人等三人之部分供述（其等於原判決事實二所載時、地，一同前往告訴人李濬明租屋處，對告訴人有傷害、妨害自由犯行等情）及孟家銘於第一審審理時不利於己之證述（伊依林韋祥之囑，按住告訴人之手，林韋祥則取出手銬銬住告訴人，陳艾蓮取林韋祥手上之槍指著告訴人，命勿反抗，並自告訴人口袋取錢等情），佐以告訴人於偵、審中之指訴、證人李嘉貞之部分證述，新北市立聯合醫院告訴人之驗傷診斷書、案發現場照片及附近監視器畫面翻拍照片共十四張、孟家銘行動電話照片三張、李嘉貞之門號○○○○○○○○○○號行動電話通聯紀錄一份，扣案之空氣槍一支（未具殺傷力）、手銬一副（含鑰匙）等證據資料，及卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認上訴人等三人確有不法所有之意圖，共同結夥並攜帶兇器至告訴人家中，以手槍、手銬施以暴力行為致告訴人不能抗拒，而強取告訴人財物等情，並敘明李嘉貞所證與告訴人所述案發經過大致相符，尚堪採信。但其中就林韋祥、孟家銘有無於告訴人將新台幣二萬元現金收回後，命告訴人交款，告訴人不肯，其二人即動手毆打告訴人部分，尚與告訴人所證及上訴人等三人所供有異，參以告訴人亦稱李嘉貞當時在場受到驚嚇等情，其此部分所述，既因受到驚嚇而影響其記憶及觀察，自難採信之理由，原判決所為論斷無違論理法則及經驗法則，核無上訴意旨所指違法情形存在。（二）刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，係指該證據與待證事實具有關聯性、調查之可能性，客觀上並為法院認定事實適用法律之基礎者而言。倘該證據已「不能調查者」，依同法第一百六十三條之二第二項第一款規定，應認為不必要。第一審及原審曾分別多次傳喚、拘提李嘉貞未著，有卷附之送達證書、刑事報到單、拘票、報告書可稽，其事實上無法傳喚到庭陳述，另陳艾蓮之辯護人未能具體陳明李嘉貞之上班處所，自無從再核發拘票，亦據原判決敘明（見原判決第三十頁倒數第十五行至倒數第八行）。上訴意旨漫詞指摘李嘉貞於偵訊與警詢陳述不一，原審未拘提到案，有調查未盡之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。（三）共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責；且共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。原判決已據告訴人、孟家銘之供述，說明陳艾蓮持用林韋祥攜往現場之手槍，趁林韋祥、孟家銘以手銬壓制告訴人難以抗拒之情狀，強取告訴人財物，而林韋祥、孟家銘在場卻無阻止，事後並朋分財物，足認林韋祥、孟家銘對陳艾蓮之強盜行為，已有合意。其三人就強盜取財部分自有犯意聯絡，並分擔犯罪行為一部，相互利用他人行為，應同負結夥攜帶兇器強盜罪責。林韋祥、孟家銘上訴意旨主張就陳艾蓮強盜取財部分，並無犯意聯絡，亦無從預見陳艾蓮使告訴人不能抗拒下、強取錢財之行為，自不應論處共同正犯云云，並非合法上訴第三審之理由。（四）刑之量定及是否適用刑法第五十九條規定予以酌減其刑，係事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又是否適用刑法第五十九條規定酌減其刑，乃屬法院得依職權自由裁量之事項，原審如未適用該項規定酌減其刑，並不生違背法令之問題。原審已據刑法第五十七條各款所列事項，敘明審酌上訴人等三人均正值青壯年，不思己力賺取正當收入，竟意圖自己不法利益，以強暴、脅迫手段，強盜他人財物，使告訴人身心受創，嚴重破壞社會治安，惟嗣與告訴人和解，兼衡其等犯罪動機、目的、手段、所生危害、所得利益、犯後態度等一切情狀，認第一審判決量處之刑並無不當，且未適用刑法第五十九條規定予以酌減其刑，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。陳艾蓮上訴意旨主張原審未審酌其並無重大犯罪前科，且本件業已和解，原審未依刑法第五十九條減輕刑度，有理由不備之違法云云。

其所為指陳，係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。（五）其餘上訴意旨或係就原審已調查及依憑卷證資料所為證據取捨及事實認定職權之合法行使，或原判決已論列說明之事項，或與犯罪構成要件無涉之枝節依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其等上開部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

二、林韋祥非法持有槍砲之主要零件罪部分按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。林韋祥對原判決不服，提起上訴，並未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。惟第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。林韋祥不服原審判決，於民國一０四年三月十三日提起上訴，關於其非法持有槍砲之主要零件罪部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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