最高法院一○四年度台上字第二六六七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二六六七號

上訴人

徐金龍

選任辯護人

文 聞律師

選任辯護人

許玉娟律師

上訴人

袁通中

選任辯護人

陳郁仁律師

　　　　　　魏雯祈律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年四月三十日第二審判決（一０三年度上訴字第二六九一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０三年度偵字第八三三四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認定上訴人徐金龍、袁通中各有其事實欄二、三（即其附表〈下稱附表〉一、二）所載之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行明確，因而維持第一審論處徐金龍販賣第二級毒品二罪刑（均累犯，量處有期徒刑），及論處袁通中販賣第二級毒品十三罪刑（均量處有期徒刑）之判決，駁回其等在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

上訴意旨略以：㈠、徐金龍部分：①檢察官就附表一編號2 部分，並未起訴徐金龍販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，原判決自行以「更正」方式，將起訴書所載民國一０三年一月十一日販賣之客體第三級毒品「愷他命」改為第二級毒品「甲基安非他命」

，顯有未受請求之事項予以判決之違法。②證人 LUCAS DOMINICNACIS （中譯：路克，下稱路克）之證詞及一０三年一月十一日袁通中與路克間之通訊監察譯文並不在檢察官起訴書所列之證據清單內，前項證據既非檢察官提出之證據方法，自不得採為證明徐金龍有罪之證據，原判決未說明其採證之理由，乃有判決不載理由之違法。③原判決雖以一０二年十二月二十日及一０三年一月十一日徐金龍與袁通中之通訊監察譯文，作為徐金龍販賣毒品之補強證據，但該通訊監察譯文內容並無任何與購買毒品相關之暗語或暗示，自難據為補強證據。④附表一編號2 部分，原判決雖以證人路克之證詞及一０三年一月十一日袁通中與路克間通訊監察譯文作為徐金龍販賣毒品的補強證據，然路克之證詞及通訊監聽譯文屬傳聞證據，不具有證據能力，已無法作為認定本次有罪之補強證據。又依袁通中及路克之證述，二人間之交易價格僅為五百元（新台幣，下同），袁通中向上游補貨之金額為二千元，卻僅以五百元賣給路克，豈有高價購買低價賣出虧損之理，原審認定即有證據上之理由矛盾，乃有判決理由矛盾之違法云云。

㈡、袁通中部分：①原判決僅以力鵬企業有限公司（下稱力鵬公司）之陳報狀，率認證人即購毒者路克、MAGON RAYMUND GIL LUCERNA （中譯：盧那，下稱盧那）、CASTRO VILLAMOR TIME（中譯：堤米，按即起訴書所載之提米，下稱堤米）、UAONGSALI CHETTARIN （中譯：派羅，下稱派羅）、LIBATON HONATHAN DEVIS（中譯：巴頓，下稱巴頓）五人有滯留外國之情事，而認定上開五位證人於警詢之陳述符合刑事訴訟法第一百五十九之三條規定，有證據能力，並以上揭證人於偵查中雖已具結但未經完足調查之證言，採為本件犯罪事實之證據，其採證有違證據法則。②附表二編號5、7部分，原審竟以證人堤米、派羅偵查中前後陳述不一之證述，認與袁通中自白相符，並作為袁通中自白之補強證據，有違刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定。③附表二編號2、8部分，卷內並無證據證明袁通中主觀上有營利之意圖，原審認定此部分犯罪要件，實屬臆測，亦有違刑事訴訟法第一百五十四條之規定。④附表二編號1、3、5、7、11、12部分，相關證人路克、盧那、堤米、派羅、巴頓等人於警詢對於購毒情形之證述與偵查中證述明顯不同，原判決未說明其心證取捨之理由，已有理由不備之違誤。又附表二編號6 部分，證人堤米未曾於法院就本案事實進行陳述，原審顯將袁通中於法院之陳述誤認為堤米之證述，並說明其心證取捨之理由，原審就此部分明顯有判決理由矛盾之違法。另附表二編號4、9、10至13部分，辯護人於原審審判中針對證人堤米、派羅、巴頓證述購毒之情節提出質疑，原判決未說明上開辯解不採信之理由，亦有理由不備之違法。⑤力鵬公司雖陳報上述五位證人已於一０三年四月十八日離境，惟原審未再主動向我國其他外交單位調查該五位證人是否確實離境及查明有否再入境台灣或查詢五位證人是否願意來台作證，即不再傳喚五位證人到庭，亦有調查職責未盡之違法云云。

惟查：㈠、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。是以被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判中輪流盤問證人，發現真實，辨明供述證據真偽之權利，屬於人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得為認定犯罪事實存在與否之證據資格，在性質上並不相同。原判決已敘明證人路克、盧那、堤米、派羅、巴頓於檢察官偵查中以證人身分所為之陳述，均經依法具結，並無顯不可信之情況，該部分之陳述得為證據之理由，核與卷附資料相符，其等之偵訊筆錄經合法調查後，原審本於確信自由判斷其證明力，採為袁通中犯罪之部分論據，無違證據法則。再原判決已說明上開證人均非本國籍人士，經向其等原雇主力鵬公司查詢結果，其等業已離開我國國境，滯留國外，且所在不明，有力鵬公司一０四年二月二十六日函、勞工保險退保申報表影本在卷可憑（見原審卷第一五三至一五五頁），其等與上訴人二人為不同國家人民，原無宿怨，衡情尚無設詞誣陷之必要，則其等於警詢之證述應係出於自由之意思而為之，是其等於警詢之證述具有可信之特別情況，復為證明袁通中被訴販賣第二級毒品犯行之存否所必要，憑以認定上開證人於警詢時之證述具有證據能力。其說明於法並無不合，不容任意指為違法。㈡、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，依刑事訴訟法第一百六十五條之一之規定，本得採為認定犯罪事實之基礎。而依據監聽錄音製作之譯文，因僅為偵查犯罪機關單方面製作，屬具傳聞性質之文書證據，苟被告或訴訟關係人對其真實性有爭執，法院固應勘驗該監聽之錄音，踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者，或依其他法定程序，為證據調查。然若被告或訴訟關係人對該錄音譯文內容之真實性並無爭執，即無實施勘驗之必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，採為認定被告有罪之基礎，核與證據法則尚無違背。稽之原審筆錄之記載，上訴人及其等辯護人並不爭執相關通訊監察譯文之證據能力（見原審卷第一六五頁背面至第一六六頁正面），審判長於審判期日已提示上揭譯文並告以要旨，賦予上訴人及其等辯護人充分辯駁證據證明力之機會，該項證據經依法踐行證據調查程序後，原審本於確信自由判斷其證明力，採為上訴人等犯罪之部分論據，要與證據法則無違。至徐金龍之辯護人雖於原審準備程序時，曾以與徐金龍無關為由，而爭執袁通中與其他購毒者間通訊監察譯文之證據能力（同上卷第一一二頁背面），然此應係爭執其證據之證明力，而與證據能力無涉。徐金龍上訴意旨執以指摘原判決有適用證據法則不當之違法，自非適法之第三審上訴理由。㈢、刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」明定檢察官舉證責任之內涵，為「提出證據」，並「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。該所謂「指出其證明之方法」，即係包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項而言。本案檢察官就徐金龍所犯如附表一各編號之販毒犯行，於起訴書證據清單內已列舉證人袁通中於警詢、偵查中之證述，及徐金龍持用行動電話之通訊監察譯文、通訊監察書等項證據，既指出其證明之方法，且於第一審審理時，亦聲請傳喚袁通中為證人進行交互詰問，原審乃依憑袁通中就卷附一０三年一月十一日路克與袁通中、袁通中與徐金龍間之通訊監察譯文之關聯性乙節，證述：其係向徐金龍購買甲基安非他命，並於購得後，打電話給路克，告知已拿到毒品，並轉手給路克等語（見第一審卷第一０九頁正背面），認上開路克與袁通中間之通訊監察譯文及路克於偵查中之證言，與徐金龍被訴販毒罪名之待證事項具有關聯性，並經依法踐行證據調查程序後，採為徐金龍犯罪之部分論據，並無不合，亦無所指違反證據法則之違法情形存在。㈣、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。又法院諭知被告科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，刑事訴訟法第三百條定有明文。因之，法院之審判固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律，科以刑罰，而所謂事實同一，非謂罪名同一，即起訴書上所指之罪名，對於審判上無拘束之效力，祇須事實同一，即可將檢察官所認定之罪名予以變更，而事實同一，亦非指全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，即無礙其犯罪事實之同一性。本件原判決依憑上訴人二人部分不利於己之陳述（徐金龍坦承有於一０二年十二月二十日交付三公克之甲基安非他命予袁通中，袁通中於偵查及第一審審理中坦認如附表二各編號所示之販賣甲基安非他命犯行），證人即購毒者袁通中於偵查及第一審之證言，及路克、盧那、堤米、派羅、巴頓於警詢及偵訊之證詞，勾稽卷附相關之通訊監察譯文，及參酌卷內其他證據調查之結果為補強證據，綜合判斷，已逐一敘明其取捨證據及認定犯罪事實之心證理由，且就：附表一編號1 部分，徐金龍辯稱僅係將購入之甲基安非他命借予袁通中云云，及袁通中證述購買甲基安非他命之數量價金，前後歧異；附表一編號2 部分，袁通中於偵查中證稱該次係向徐金龍購買愷他命云云，及路克證稱其係以五百元向袁通中購買甲基安非他命一包等語，與袁通中證述其以二千元向徐金龍購得後，即轉手路克等語不符，均如何不足為徐金龍有利之認定，並本於推理作用，認為徐金龍、袁通中各為附表一、二各編號之犯行確有營利之意圖，均於理由為論述、指駁，並敘明其審酌之依據及判斷之理由，俱有卷存資料可資覆按，所為各論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人二人之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，無所指無關聯性補強證據之違法。又原判決已敘明起訴書就徐金龍附表一編號2 所示犯行，雖載為販賣愷他命，因而認係涉犯販賣第三級毒品罪嫌，惟經法院審理後，認定該次交易之毒品乃係甲基安非他命，雖毒品之種類有別，但其販賣之對象、犯罪之日時、處所、方法、行為態樣及侵害之法益均屬相同，且該次犯行亦有卷附通訊監察譯文可資特定，並無發生混淆或誤認之虞，法院復已踐行告知程序，於上訴人防禦權之行使無礙，庶維訴訟經濟原則，原判決在不影響基本事實同一之基礎下，變更起訴法條，改依販賣第二級毒品罪論處，尚無不合，自無所指未受請求之事項予以判決之違法情形存在。再原判決縱未同時說明與判決本旨不生影響之其他相異供述如何不可採，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，仍非理由不備。至原判決就附表二編號6 部分，雖將袁通中於法院之陳述誤植為堤米之證述，惟此錯誤並不影響判決之結果，自不得任意指摘執為合法之第三審上訴理由。㈤、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。袁通中之辯護人於原審雖聲請證人路克、盧那、堤米、派羅、巴頓，惟經原審向力鵬公司函詢結果，上述五位證人均已於一０三年四月十八日離境，而稽之原審筆錄之記載，袁通中及辯護人對上開函覆並不爭執，且審判長於審判期日調查證據完畢時，詢問「尚有何證據請求調查？」均答稱「無」（見原審卷第一六二頁、第一六七頁背面、第一六八頁）。原審審判長因而於審判期日就有證據能力之路克、盧那、堤米、派羅、巴頓警詢及偵訊筆錄，依法踐行調查證據之程序，已賦予其充分辯駁該項證據證明力之機會，原審以事證明確，未再傳喚上開各證人調查，不能指為違法。袁通中於上訴本院時，始主張原判決有該部分證據調查未盡或不當剝奪其詰問權之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合法定上訴要件，應認其等上訴違背法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ｅ