最高法院一○四年度台上字第三一八九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三一八九號

上訴人

何財龍

選任辯護人

王淑琍律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年六月十八日第二審判決（一○四年度上訴字第八一○號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○三年度偵字第

四六二、四八二五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人何財龍有如原判決事實欄及其附表編號（以下僅稱編號）1 至21所載單獨販賣第二級毒品甲基安非他命十一次（如編號1至9、17、18所示）、共同販賣甲基安非他命十次（如編號10至16、19至21所示）之犯行，罪證均明確，因而撤銷第一審關於如編號10至21所示之科刑判決，改判論處上訴人如編號10至21所示罪刑（即販賣第二級毒品共二罪刑，共同販賣第二級毒品共十罪刑，均累犯，均處有期徒刑）；另維持第一審關於論處上訴人如編號1至9所示罪刑（即販賣第二級毒品共九罪刑〈均處有期徒刑〉）部分之判決，駁回上訴人各該部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、上訴意旨略以：（一）、原審於審判期日，並未揭露認定上訴人所為構成累犯之心證，致上訴人及其原審辯護人無法充分行使防禦權，逕將編號10至21所列各罪，依累犯加重其刑，而為突襲性之裁判，有違正當法律程序。（二）、原判決有下列適用法則不當之違法：1 、依最高法院一○○年度第六次刑事庭會議決議意旨，上訴人前有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，已執行之有期徒刑部分，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，僅應予扣除而不能認已執行完畢，則第一審判決認上訴人先前因違反毒品危害防制條例等罪案件，接續執行之各罪，均尚未執行完畢，不構成累犯，於法並無違誤。原判決竟將第一審關於其編號10至21所示部分撤銷，改依累犯規定，加重上訴人之刑。2 、原判決未慮及刑罰之謙抑性，朝有利於上訴人之方向解釋，遽以嚴刑峻法之方式，認定上訴人構成累犯，並加重其刑。3 、上訴人自始坦承犯行，且其係基於單一之犯意，在時間、空間密接下，持續實行之複次行為，屬包括一罪之集合犯，原判決卻依數罪併罰之例論處。4 、上訴人同時有二種減輕事由，以法定本刑有期徒刑七年為例，上訴人符合毒品危害防制條例第十七條第二項規定，依刑法第六十六條前段應減輕至三年六月，再適用同條例第十七條第一項規定，依刑法第六十六條但書，得減至一年二月。原判決就各罪均量處二年以上之刑度，顯屬過重。（三）、本件各次毒品交易金額不高，數量不多，情節輕微，且上訴人已於偵、審中自白，犯罪態度良好。原判決既未依刑法第五十七條規定從輕量刑，又未適用同法第五十九條，酌量減輕其刑，不但違反比例原則，併有不適用法則之違法等語。

四、惟查：（一）、刑法第四十七條第一項所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質。若併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後之定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，而謂無累犯規定之適用。此為本院最近一致之見解。本件原判決以上訴人所犯編號10至21部分之犯行，均係在台灣基隆地方法院一○一年度基簡字第八四五號判決判處有期徒刑二月案件，於民國一○二年一月十五日易科罰金執行完畢之後所為，均論以累犯，於法並無違誤。原審依經調查、提示辯論之前案紀錄表（見原審卷第一○○頁），適用刑法第四十七條第一項規定，認上訴人上開部分均屬累犯，無突襲性裁判之可言。至上訴意旨所述本院一○○年度第六次刑事庭會議決議，本院業於一○四年度第七次刑事庭會議決議，不再供參考。上訴意旨（一）、（二）之1、2所為指摘，均非適法之第三審上訴理由。

（二）、所謂集合犯，係指犯罪構成要件中，本即預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數且反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，且集合犯之成立，除行為人主觀上須出於一個決意外，尚須該複數行為在時間、空間上有反覆實行之密接關係，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始足當之。毒品危害防制條例所定販賣毒品罪，立法者並未預定須有同種類之行為經反覆實行始成罪之犯罪構成要件，是數次販賣毒品之犯行，除有上開出於單一決意及時間、空間上密接關係外，自應採一罪一罰，始符修法之旨趣。依原判決事實認定及其理由之說明，係以上訴人之二十一次犯行，犯意各別，行為不同，因認應予分別論罪併合處罰。揆諸前述，其適用法則並無違誤，上訴意旨（二）之3 徒憑己見而為指摘，殊非上訴第三審之適法理由。（三）、依刑法第六十六條前段或但書規定減刑時，如何減輕，屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，並非必減至二分之一或三分之二。又刑之量定，亦係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就編號10至21所示部分，適用累犯規定，除法定刑為無期徒刑外，均依法加重其刑，就編號1 至21均依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項規定遞減其刑後，並以上訴人之責任為基礎，依刑法第五十七條規定，具體審酌上訴人犯罪之一切情狀，認第一審關於編號1至9部分所為之量刑，均屬妥適，而予維持，就編號10至21部分，如何改判另予量刑，均已詳細說明其理由，俱無逾越法定範圍，或濫用其裁量權限，亦無上訴意旨所指違反比例原則之違法情形。上訴意旨單純就科刑輕重而為指摘部分，難認係合法之第三審上訴理由。（四）、是否適用刑法第五十九條酌減其刑，法院本屬有權斟酌決定，原判決已說明上訴人所為不符該條要件，無從依該條規定酌量減輕其刑之理由，尤無違法之可言。其餘上訴意旨，亦係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，或為單純事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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