最高法院一○四年度台上字第三五四二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三五四二號

上訴人

李金水

選任辯護人

潘艾嘉律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年五月十四日第二審判決（一○四年度上訴字第七三二號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○三年度偵字第二一五九五號、一○三年度毒偵字第五五○二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人李金水有其事實欄所載未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍及具有殺傷力子彈（下稱系爭槍、彈）之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論上訴人以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（累犯），處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣（下同）十萬元，並諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日，及宣告如第一審判決附表編號一所示之物沒收從刑之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑之證據及認定之理由（上訴人於警詢、偵查及事實審法院審理中均已坦承前揭犯行，於原審亦不爭執上開犯罪事實，並未提出否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：伊出獄後雖取得謝孟宏置於伊住處之系爭槍、彈，但謝孟宏當時已死亡，伊不知如何處理系爭槍、彈，因而無端遭受牽連，且伊無重大刑案之前科紀錄，聲請鈞院能予從輕量刑。又參照最高法院相關判決及相關法律問題座談會資料，犯罪行為在徒刑執行完畢之前，無刑法第四十七條第一項累犯規定之適用，本件伊未經許可持有系爭槍、彈之犯行，雖於民國一○三年八月六日始遭警查獲，然應認伊於一○一年十一月三十日取得系爭槍、彈時，所為未經許可持有系爭槍、彈之犯罪行為已經完成，則伊所犯如原判決事實欄一所載各罪，嗣經撤銷假釋入監執行殘刑有期徒刑三月十二日，於一○三年一月五日因縮刑期滿執行完畢，其徒刑執行完畢之日期，既在伊前揭犯罪行為完成之後，自不能論伊為累犯並加重其刑，乃原判決竟論伊為累犯並加重其刑，為有違誤云云。

惟㈠、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，法定本刑為「三年以上十年以下有期徒刑，併科七百萬元以下罰金」

，原審對上訴人所犯上開之罪，於依累犯之規定加重其刑後，如何認第一審判決依據前揭規定，以行為人之責任為基礎，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人之一切犯罪情狀，維持第一審對上訴人量處有期徒刑三年六月，併科罰金十萬元，並諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日，駁回上訴人就該部分在第二審之上訴，已詳細說明其理由。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，自不得任意指為違法。上訴意旨指稱其係無端遭受牽連，聲請本院能予從輕量刑云云，並未具體指出原判決之量刑究有何違法或濫用裁量權之情形，泛言請求法律審之本院從輕量刑，並非適法之第三審上訴理由。㈡、行為人未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝為繼續犯，應將持有之繼續行為一體觀察，不能割裂，無論持有之「最初行為」、「中間行為」、「行為終了」祇要有一在另案所處徒刑執行完畢五年以內者，即有累犯之適用，此為本院統一之見解，原判決依憑本院上開見解，認上訴人所犯如原判決事實欄一所示各罪，嗣經撤銷假釋入監執行殘刑有期徒刑三月十二日，於一○三年一月五日因縮刑期滿執行完畢，其於受徒刑執行完畢後，於五年以內之一○三年八月六日（即未經許可持有系爭槍、彈之行為終了日），故意再犯有期徒刑以上之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝罪，而論上訴人以累犯並加重其刑，其法律之適用並無違誤；上訴意旨援引本院個案情節不盡相同之判決，指稱原判決論上訴人以累犯並加重其刑，為有違誤云云，係屬誤會，亦非合法之第三審上訴理由。至上訴人其餘上訴意旨，無非對於原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其關於此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

二、施用第一級毒品及施用第二級毒品部分：上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前揭規定，應視為全部上訴（即施用第一級毒品及施用第二級毒品部分，亦均已上訴）。

㈠、施用第一級毒品部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，此觀刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人不服原審判決，於一○四年五月二十九日具狀提起上訴，並未敘述不服之理由，其嗣於同年六月三日及同年月九日所提出之上訴理由狀亦僅就違反槍砲彈藥刀械管制條例部分為爭辯，並未就施用第一級毒品部分敘述上訴之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出此部分之上訴理由，依上開規定，其對於此部分上訴自非合法，應併予駁回。

㈡、施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件原判決關於上訴人施用第二級毒品部分，原審係維持第一審依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑之判決，該部分核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶對於此部分一併提起上訴，顯為法所不許，亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

G