最高法院一○四年度台上字第三七九五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三七九五號

上訴人

周信宇

選任辯護人

林俊儀律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○四年十月十三日第二審判決（一○四年度上訴字第一五七號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署一○三年度偵字第二九六八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件第一審判決論處上訴人周信宇販賣第三級毒品，共三罪刑。上訴人不服該判決，提起上訴。原判決認其上訴書狀並未具體指摘第一審判決如何違法、不當，其上訴理由皆非具體，而依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條規定，不經言詞辯論，判決駁回上訴人提起之第二審上訴，已詳敘其法律上之依據及理由。

三、上訴人之第三審上訴意旨略以：（一）上訴人已指出第一審判決未就刑法第五十七條第一款、第三款、第七款、第八款及第九款事由加以審酌，原判決逕以上訴意旨未敘述具體理由，予以駁回，未詳加釐清及說明，有判決適用法則不當之違誤。（二）第一審判決既論上訴人以修正前毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品共三罪，其法定本刑為「五年以上有期徒刑……」適用同條例第十七條第二項減輕其刑，依刑法第六十六條前段規定，各罪之量刑自不應在「有期徒刑二年五月」以上。惟第一審就其中二罪量處三年八月，一罪量處三年七月之刑度，已違反刑法第六十六條前段所定減輕其刑至二分之一之規定，亦有適用法則不當之違法。（三）原判決未就上訴人主張本件有毒品危害防制條例第十七條第一項、刑法第五十九條之適用等情，說明如何不予採納之理由，有判決不備理由之違誤等語。

四、惟查：（一）不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。而第二審上訴書狀應敘述具體理由，第二審法院認為上訴書狀未敘述理由者，應以判決駁回之。刑事訴訟法第三百六十一條第一項、第二項、第三百六十七條前段分別定有明文。所謂應敘述具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克相當；如未依上揭意旨指出具體事由，而僅泛言或單憑當事人片面說詞，指摘原判決採證認事違法、用法不當、判決不公、量刑過重等等，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即屬未敘述具體理由，所提第二審上訴不合法律上之程式，得不經言詞辯論，由第二審法院予以判決駁回。原判決就上訴人於第二審之上訴意旨略以：上訴人本身亦有施用愷他命，關於本案所涉犯罪之動機、目的應屬吸毒者間之相互支援供應，顯非為獲取巨額不法暴利。又上訴人所為亦僅係被動等待友人電話聯繫、詢問，並無主動兜售、推銷等行為，所販賣之愷他命重量、次數分別僅為一公克二次，○．五公克一次，交易金額則分別為一公克新台幣（下同）一千元、○．五公克五百元，與大量散播毒品之毒販相較，顯屬有間，犯罪手段平和、犯罪行為人違反義務之程度較輕、犯罪所生之危險或損害非鉅，皆應量刑時所加以考量。再查，上訴人一向素行良好，除本案外並無任何前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；且上訴人目前學歷係高中肄業，智識程度及社會經驗尚皆不足，對於人生及未來之前途，尚在摸索階段，雖因不敵同儕之誘惑沾染施用毒品之惡習，一時失慮涉犯本件之罪，然於案發後，在偵查及審判中均能自白犯行，交代毒品來源，犯後態度應屬良好，足徵已有悔悟之心。參酌另案（台灣台東地方法院一○四年度原訴字第一三號、一○三年度訴字第八○、九四號、一○二年度訴字第七二號及台灣高等法院花蓮分院一○二年度上訴字第二○○號、一○三年度上訴字第一六七號等）關於販賣第三級毒品之刑事第一、二審判決，本件第一審所處之刑，顯未本於罪刑相當原則，應屬過重，容有斟酌之餘地。為此請求撤銷第一審判決，另為更適法之判決云云。已敘明：量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑之審酌乃視個案犯罪情節、手段、動機、生活狀況、品行等諸端而分別量定，復因是否有法定加重、減輕事由而有差異，自不能逕援引他案執為本案量刑過重之依據。對上訴人所犯之罪，第一審判決已詳述如何依刑法第五十七條規定之事由，審酌上訴人犯罪之一切情狀，於法定刑內量處適當之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用權限，自無違法可言。上訴人所執上訴理由，僅泛稱第一審量刑過重，純係對第一審判決就刑之量定已詳予說明審酌之事項，漫為爭執，亦不足以認為第一審判決有何不當或違法之處，其顯非依據卷內訴訟資料，具體指摘判決於認定事實、適用法律或量刑等項有何不當或違法之處，因認其未敘述具體理由，其上訴不合法律上之程式，不經言詞辯論，駁回上訴人在第二審之上訴。核其所述，於法並無不合。上訴意旨（一）徒以自己之說詞，再事爭辯，指摘原判決違法云云，自非適法之第三審上訴理由。（二）刑法第六十六條前段規定：有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一。所稱減輕其刑至二分之一，僅係就減輕最大幅度而為規定，並無最小幅度之限制，法院於此範圍內，如何減輕，有裁量之權，自不能謂減輕其本刑幅度，一律以二分之一為限。第一審判決依上開規定減輕其刑，並未載明減輕二分之一。況上訴人所犯販賣第三級毒品罪，其法定本刑為五年以上有期徒刑（依刑法第三十三條第三款前段規定，有期徒刑之法定本刑最重為十五年），縱減輕二分之一，亦應為有期徒刑二年六月以上，七年六月以下。上訴意旨（二）指稱上訴人所犯各罪之量刑不應在「有期徒刑二年五月」以上云云，顯有誤會。（三）關於本件如何無毒品危害防制條例第十七條第一項及刑法第五十九條規定之適用，原判決亦已敘明第一審判決均詳加說明等由（見原判決第三、四頁），亦無上訴意旨（三）所指判決不備理由之違法情形，就此指摘，仍非第三審上訴之適法理由。綜上所述，本件上訴難謂已具備首揭法定之第三審上訴要件，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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