最高法院一○四年度台上字第三九四一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三九四一號

上訴人

莊世昌

　　　　　　周秀芬

　　　　　　周純安

　　　　　　蔡宗庭

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年八月五日第二審判決（一○三年度上訴字第三二三○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○一年度偵字第一三三七四、一七○八九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人丙○○有其事實欄一所載未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具殺傷力子彈；暨丙○○與上訴人甲○○、乙○○、丁○○有其事實欄二所載共同圖利容留成年女子與不特定男客為性交行為之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人四人部分之判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論丙○○以未經許可（原判決載為「非法」持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（累犯），處有期徒刑五年，併科罰金新台幣（下同）十萬元，及諭知罰金如易服勞役之折算標準及相關沒收之從刑；暨改判仍論丙○○、甲○○、乙○○、丁○○以共同犯圖利容留性交罪（丙○○、甲○○均累犯），依序分別量處有期徒刑一年六月、有期徒刑十月、有期徒刑四月、有期徒刑六月，及諭知乙○○、丁○○所處有期徒刑如易科罰金之折算標準及相關沒收之從刑；並就丙○○所犯上開二罪部分，合併定其應執行刑為有期徒刑六年三月，併科罰金十萬元，暨諭知罰金如易服勞役之折算標準及相關沒收應併執行之從刑，已詳敘其所憑之證據及認定之理由（丙○○、乙○○、丁○○於偵查及事實審法院審理中均坦承上開犯行，並未為否認犯罪之辯解；甲○○於偵查及第一審審理中亦坦承前揭犯行）；對於甲○○嗣於原審審理中又否認原判決事實欄二、㈡、２所載部分之犯行，其所為之辯解何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

丙○○、甲○○、乙○○、丁○○上訴意旨均略以：原判決於對上訴人四人量刑時，未以伊等犯圖利容留性交時間之長短作為輕重之標準，其分別對上訴人四人量處上開之刑，違反比例原則及平等原則，殊有不當云云。

丙○○上訴意旨另略以：未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪，其持有之繼續為行為之繼續，應以最初行為之犯罪時間，作為計算是否成立累犯之標準。伊於民國九十五、九十六年間，持有原判決事實欄一所示之可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈時，犯罪即已成立，則伊前案所處之有期徒刑既於一○一年三月二十七日始縮刑期滿執行完畢，係在其本件犯罪成立之後，則伊所犯本件之罪自不能論以累犯，乃原判決就本件之罪竟論伊為累犯，亦有違誤等語。

甲○○上訴意旨另略以：㈠、原判決雖說明證人王靜芸、黃巧逢於警詢中之陳述係出於自由意志，且為證明本件犯罪事實存否所必要等情，而認為具有證據能力，然其並未勘驗王靜芸、黃巧逢之警詢錄音內容，亦未查明王靜芸、黃巧逢是否出境、住院或在監執行，復未說明其究係如何判斷上開證人於警詢之陳述，確係出於渠等自由意志而具有可信之特別情況，僅以王靜芸、黃巧逢經合法傳喚均拘提無著，所在不明而無法傳喚，且渠等二人於警詢中之陳述，經證明具有可信之特別情況，並為證明犯罪事實之存否所必要為由，認依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之規定為有證據能力，殊有可議。㈡、原判決認定伊等另容留綽號「培培」、「小米」……等多名真實姓名年籍不詳之成年女子，與不特定之男客為性交行為，但並未說明其所依憑之證據及理由，且其未區分伊所容留與男客為性交行為之成年女子究係那幾人，亦有不當。又原判決理由說明「此外並有如附表四編號㈨所示被告丙○○所有之帳冊節錄影本共五十三紙」可證等語（見原判決第二十頁倒數第五至四行）。然原判決附表四編號㈨所載者並非上開證物；另原判決理由貳、一、㈡說明：甲○○坦承其事實欄二所載共同圖利容留性交罪之犯行，然其理由欄貳、三、㈤復又說明：甲○○坦承其事實欄二、㈡、１所載共同圖利容留性交罪部分之犯行，惟否認其事實欄二、㈡、２所示共同圖利容留性交罪部分之犯行，其理由之說明前後矛盾，同屬可議云云。

惟查：㈠、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。刑法第二百三十一條第一項前段之圖利容留性交罪，其法定本刑為「五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金」。原審對上訴人四人所犯上開之罪，如何依刑法第五十七條各款所列事項，以行為人之責任為基礙，審酌上訴人如原判決理由欄叁、四、㈠至㈣所示不同之應斟酌事項，分別量處丙○○有期徒刑一年六月、甲○○有期徒刑十月、乙○○有期徒刑四月、丁○○有期徒刑六月，已詳細說明其理由，此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限或違反比例原則等情事，自不得任意指為違法。上訴人四人上訴意旨指稱原判決未以伊等犯圖利容留性交時間之長短，作為量刑輕重之標準，其分別對上訴人四人量處上開之刑，違反比例原則及平等原則云云，無非徒憑己見，對原審裁量權之適當行使為任意之指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決已說明證人王靜芸、黃巧逢經第一審及原審法院合法傳喚、拘提無著，經查訪上開二證人業已行方不明，有送達證書、拘票、拘提報告書、查訪紀錄表等附卷可證。又依王靜芸、黃巧逢警詢筆錄之記載，渠等二人均係自願協助警方調查案情而接受詢問，警方於調查過程中係採一問一答之方式為詢問，並無以非法方式對渠等二人為詢問之情形，且渠等二人於警詢中對相關案情均為詳實之陳述，堪認渠等二人於警詢之陳述並未受到外力影響，經證明具有可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之規定得為證據等情綦詳（見原判決第九頁第四行至第十頁第五行），核其論斷於法尚無違誤。上訴意旨就原判決已詳細論斷說明之事項，漫指原判決未查明王靜芸、黃巧逢是否出境、住院或在監等情，逕認上開證人於警詢中之陳述具有證據能力云云，亦非合法之第三審上訴理由。㈢、刑事判決有顯係文字誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨者，依司法院釋字第四三號解釋意旨，得參照民事訴訟法第二百三十二條規定，由原審法院以裁定更正。綜觀原判決之全案情節及判決本旨，原判決理由說明「此外並有如『附表四編號㈨』所示被告丙○○所有之帳冊節錄影本共五十三紙」可證……云云（見原判決第二十頁倒數第五至四行），應係「此外並有如『附表四編號㈣』所示被告丙○○所有記載容留性交營業所得之帳冊一本」之誤載，而上開誤載並不影響於全案情節與判決之本旨，得由原審以裁定更正，尚無撤銷之必要。又綜觀原判決說明：甲○○於原審坦承其事實欄二、㈡、１所示圖利容留性交罪部分之犯行（見原判決第十三頁第八至九行）；及說明：甲○○於偵查及第一審審理中供承其事實欄二、㈡、１、２所示圖利容留性交罪部分之犯行各情（見原判決第十三頁第十七至二十行），其與原判決於理由欄貳、一、㈡說明：甲○○坦承其事實欄二所載共同圖利容留性交罪之犯行，並無理由矛盾情事。上訴意旨指稱原判決上開論述說明各情前後不一致云云，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、行為人未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝為繼續犯，應將持有之繼續行為一體觀察，不能割裂，無論持有之「最初行為」、「中間行為」、「行為終了」祇要有一在另案所處徒刑執行完畢五年以內者，即有累犯之適用，此為本院統一之見解，原判決依憑本院上開見解，認丙○○前因妨害風化等罪所定之應執行刑有期徒刑一年十一月，於一○一年三月二十七日縮刑期滿執行完畢，而丙○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，其經警查獲行為終了之時間係一○一年六月二十六日，其於五年內故意再犯有期徒刑以上前揭之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑（見原判決第三十六頁第十二至二十五行、第四十頁第十一至二十行），依上述說明，其法律之適用並無違誤。上訴意旨指稱，原判決就上開之罪論伊為累犯不當云云，係屬誤會，同非適法之第三審上訴理由。㈤、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑甲○○、丙○○、乙○○、丁○○自白各情；及證人簡志芳、王靜芸、黃巧逢、鄭至伶、葉佩蓉、邱如珍、林芝戎證述各語；暨相關帳冊及通訊監察錄音譯文等證據資料（見原判決第十三頁第八行至第二十一頁第十二行），據以認定上訴人四人等容留如原判決事實欄二、㈢所示，已知姓名之郭菊等人及不知姓名綽號「培培」等人，多次與不特定之男客為性交行為，已詳述其憑據，核其論斷，與證據法則無違。縱原判決未詳細區分甲○○所容留者之人數及姓名，而略欠周延，然其無礙於本件特定犯罪事實同一性之分辨，對於判決之結果並無影響，自不得據為上訴第三審之理由。至上訴人四人其餘上訴意旨，無非對於原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，渠等之上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。又依上訴人四人所提出之上訴狀及上訴理由狀意旨以觀，丙○○僅就原判決關於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及圖利容留性交；甲○○、乙○○、丁○○僅就原判決關於圖利容留性交部分提起上訴，並未就渠等另犯之恐嚇危害安全、恐嚇取財既未遂等部分提起第三審上訴，故上訴人四人恐嚇危害安全、恐嚇取財既、未遂部分自毋庸審理，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｅ