最高法院一○四年度台非字第一○八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台非字第一○八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

黃耀祖

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣花蓮地方法院中華民國一○三年八月二十二日第一審確定判決（一○三年度易字第一八四號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一○三年度偵字第六二三號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又依刑事訴訟法應於審判期日調查之證據而未予調查者，以及判決不載理由或所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款、第十四款分別定有明文。次按審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，苟未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則及論理法則，如其判斷仍存有疑竇，則在應予調查之證據究明釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定，最高法院九十七年度台上字第四四一○號判決意旨可資參照。本件被告黃耀祖係與同案被告劉俊豪基於竊取告訴人之手機，而侵入告訴人住宅，入內並共同搜尋財物，足徵被告黃耀祖與同案被告劉俊豪二人本即係基於竊盜之犯意聯絡為之，而在房間內搜尋財物過程中，發現尚有香水、外套等財物，被告黃耀祖經與同案被告劉俊豪對話後，旋竊取香水、外套等物，則被告黃耀祖與同案被告劉俊豪並非基於精確規劃之犯罪計畫，且在翻找房間內財物之際，自會發現其他可供竊取之財物並將之據為己有，依社會一般通念與經驗法則，自難認業已超越原竊盜犯罪計畫外，本屬共同正犯成員彼此間可以意會屬於原計畫範圍之一部分，當不必明示或言傳。應不能遽認被告黃耀祖竊取系爭香水、外套等物，係另行起意為之。原審未綜合卷內相關證據予以勾稽、分析，且所憑對於共同正犯及補強證據之法律意見，亦與最高法院歷來見解相悖，已有未合。原判決雖認被告黃耀祖竊取手機未遂部分及竊取香水及外套既遂部分，屬數罪併罰關係云云。惟以競合論之觀點，在一次的竊盜行為中，竊取數件放置在同一住處屬不同人之財物，亦屬自然的行為單數（見林山田著，刑法通論下冊九十七年增訂十版，第三○二頁; 林鈺雄，新刑法總則，一○○年九月三版，第五九二頁），而應論以一罪，遑論本件所欲竊取者無論手機、香水或外套，均屬告訴人所有，而侵害同一法益，自應屬自然的行為單數，而僅成立一罪。以罪數論之觀點，倘被告與同案被告劉俊豪本係基於侵入告訴人租屋處竊取告訴人財物之單一犯意，並未將所竊取之財物特定，則其竊取手機未遂及竊取系爭香水及外套既遂部分，自屬一次竊盜行為，而應論以一罪。退步言之，按倘多次之數行為，各該當於同一犯罪構成要件，但因係於同一時、地或甚為密切接近之時、地所為，且侵害同一法益，依社會健全通念，咸認其各舉動之獨立性極為薄弱，視為一個行為較為合理，使各舉動構成單一之犯罪行為，給予一個法律評價，為學理上所稱之接續犯。例如：以數個殺人動作，在客觀上難以切割之時、地，追殺同一被害人；或在同一倉庫，接連竊取物品。若多數之數行為，亦各該當於同一犯罪構成要件，然各行為間具有時、空上之差距，依社會通念認為已各有獨立性，則與接續犯有別（最高法院九十七年度台上字第五九八一號判決意旨參照）。又『上訴人侵入被害人家中行竊，竊得音響喇叭等物，先行搬走，嗣後又回現場竊取四件重疊式音響主機，乃一行為之接續進行，僅成立一罪。所為合法之事實認定及理由之說明，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違法之情形存在』

（最高法院九十五年度台上字第一一五五號判決意旨二參照）。

則縱認被告黃耀祖與同案被告劉俊豪竊取手機未遂及竊取香水及外套既遂係屬數舉動甚至數行為，依前開實務見解，亦屬接續犯，僅成立一罪，要非以數罪併罰論處。再查，被告黃耀祖竊取告訴人所有香水二瓶、外套一件部分，原判決認係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。惟按刑法第三百二十一條之竊盜罪，為第三百二十條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，該條第一項各款所列情形，為犯竊盜罪之加重條件（最高法院二十七年滬上字第五四號判例意旨參照）。次按刑法第三百二十一條第一項第一款之侵入有人居住之建築物竊盜罪，係結合侵入住居罪與一般竊盜罪，而獨立成立之加重竊盜罪，性質上屬於結合犯，除行為人主觀上係基於竊盜之意思而為竊取之行為外，客觀上侵入或隱匿其內之行為，亦為該罪之加重構成要件要素。又所謂侵入係指未得允許，而擅自入內之意（最高法院一○一年度台非字第一四○號判決意旨參照）。則被告黃耀祖與同案被告劉俊豪既係基於竊盜之犯意聯絡，未經告訴人允許，擅自進入告訴人系爭租屋處，在房間內搜尋財物，被告劉俊豪先尋得手機一支，開機發現螢幕故障，而未取走後，再由被告黃耀祖下手竊得系爭香水二瓶、外套一件，均係在侵入住宅之狀態下，合致刑法第三百二十一條第一項第一款之加重條件，豈有認為竊取手機未遂部分係犯侵入住宅加重竊盜未遂罪，隨後另竊取香水二瓶、外套一件係犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪之理？殊難想像竊取手機未遂後，即會使客觀上侵入住宅之狀態，成為合法進入住宅之情狀，而不再合致侵入住宅之加重構成要件要素。另原判決之事實及理由，既認被告黃耀祖係與同案被告劉俊豪係共同犯侵入住宅竊盜未遂罪，卻未在主文中記載『共同』，亦有判決理由矛盾之違背法令。又同案被告劉俊豪犯共同侵入住宅竊盜罪部分，經台灣花蓮地方法院檢察署檢察官提起上訴，業經台灣高等法院花蓮分院以一○三年度上易字第一七○號撤銷原審判決，改判處被告劉俊豪犯共同侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑七月確定，附此敘明。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。又所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言；即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守；或司法院已有解釋可資依循，無再行闡釋之必要；或其違背法令情形，業經本院著有判例、判決或作成決議、決定予以糾正在案，實務上並無爭議；或因「前提事實之誤認」，其過程並不涉及法令解釋錯誤之問題者……諸情形，對於法律見解並無原則上重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第四百四十一條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。原確定判決對被告黃耀祖就竊取手機未遂部分，論以侵入住宅竊盜未遂罪，量處有期徒刑三月（得易科罰金），就竊取香水、外套部分，論以（普通）竊盜罪，量處拘役二十五日（得易科罰金）。依非常上訴意旨所指，本件被告竊取手機（未遂）、竊取香水、外套（既遂）之犯行，僅成立單純一罪，或合於接續犯之要件，而僅應論以侵入住宅竊盜既遂一罪，原確定判決對被告上開犯行分論併罰乃有違誤，固非無見。然查刑法第三百二十一條第一項第一款之侵入住宅竊盜罪（既遂），其法定本刑為「六月以上，五年以下有期徒刑」，且刑法第四十一條第一項規定，犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。衡酌上情，如依非常上訴意旨所指，被告之行為僅成立一個加重竊盜既遂罪（單純一罪），或認合於接續犯，而論以侵入住宅竊盜既遂一罪，縱量處最低刑度有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，較諸原確定判決量處被告有期徒刑三月及拘役二十五日並均諭知易科罰金之折算標準，此部分之違誤結果尚非不利於被告，且其違背法令情形，係因其疏失致未遵守所致，實務上向無爭議，對於法律見解並無原則上之重要性，顯無再行闡釋之必要，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。至於原判決主文中漏載「共同」二字，亦係因疏失致未遵守，乃顯然之錯誤，就法律見解而言並無爭議，而欠缺原則上之重要性，難謂與統一適用法令有關，亦無提起非常上訴之必要性。依上所述，本件非常上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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