最高法院一○四年度台非字第一三九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台非字第一三九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

蔡明儒

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台北地方法院中華民國一○一年十月二十五日第一審確定判決（一○一年度審易字第二一○八號；起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○一年度毒偵字第二四九六號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又按數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢，此有最高法院九十九年度台非字第三○一號判決意旨及最高法院（民國）一○○年八月二十三日第六次刑事庭會議決議可資參照）。二、經查：（一）被告蔡明儒前於九十五年九月間犯竊盜案件，經台灣士林地方法院（下稱士林地院）以九十六年度易緝字第四二號判決判處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月，如易科罰金以新台幣一千元折算一日，於九十六年八月二十七日確定（下稱甲案）。另於九十五年三月二十日犯竊盜案件，經士林地院以九十七年度簡字第七五號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，減為有期徒刑三月，如易科罰金，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，於九十七年三月十四日確定（下稱乙案）。另於九十五年七月二十五日犯竊盜案件，經士林地院以九十六年度易字第一三六一號判決判處有期徒刑一年四月，減為有期徒刑八月，於九十七年三月十日確定（下稱丙案）。又於九十六年八月四日犯竊盜案件，經士林地院以九十七年度易字第六八四號判決判處有期徒刑九月，於九十七年六月三十日確定（下稱丁案）。上開四案復經士林地院以九十七年度聲字第一一六三號裁定應執行有期徒刑一年十月，於九十七年八月二十五日確定，被告於九十七年十一月二十五日入監執行，於九十九年八月二十二日縮刑期滿後出獄。（二）惟被告另於九十六年二月二十二日犯竊盜案件，經台灣高等法院以一○二年度上易字第八六號判決判處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月，於一○二年七月二十五日始確定（下稱戊案）。嗣戊案與上開甲、乙、丙、丁四案經台灣高等法院於一○三年四月十日以一○三年度聲字第九九一號裁定，應執行有期徒刑二年，於一○三年四月十六日確定，並經台灣士林地方法院檢察署檢察官以一○三年執更助丁字第一四九號核發執行指揮書在案。其中有期徒刑一年十月已執畢，應予扣除，刑期起算日期為一一二年四月二十七日，執行期滿日為一一二年六月二十六日。依上開說明，被告所犯甲、乙、丙、丁四案已先執行之刑，僅應於該指揮書中予以扣除，而不能認為已執行完畢。本件原確定判決係認被告於九十九年八月二十二日縮刑期滿出監後，於五年內即一○一年四月二十七日十六時二十四分許為警採尿往前回溯九十六小時內某時再犯施用毒品案件為警查獲。惟被告所犯前開甲、乙、丙、丁四案尚未全部執行完畢，已如前述，乃原確定判決未注意及此，遽依累犯論科，判處被告有期徒刑六月，揆諸首開判決及決議意旨，自有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：刑法第四十七條第一項所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無基此而為累犯規定之適用。此為本院最近一致之見解。本此意旨，就併合處罰之數罪所處之刑，以裁定定其應執行之刑者，固不能推翻此裁定前其中一罪之宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則該裁定所定應執行刑執行完畢之時，即為該數罪全部同時執行完畢之時。於此情形，併合處罰之數罪，其中部分犯罪之刑先前所定應執行刑若已執行完畢，該部分犯罪即屬執行完畢，不因其嗣後再與他罪之刑另定應執行之刑，而影響先前該部分犯罪已執行完畢之事實。本件被告蔡明儒前因竊盜案件，分別經台灣士林地方法院九十六年度易緝字第四二號判決判處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月確定；同院九十七年度簡字第七五號判決判處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月確定；同院九十六年度易字第一三六一號判決判處有期徒刑一年四月，減為有期徒刑八月確定；同院九十七年度易字第六八四號判決判處有期徒刑九月確定。上開四案（即非常上訴理由所稱甲、乙、丙、丁四案）所處各徒刑，復因合於併合處罰定應執行刑之要件，而經同法院依檢察官之聲請於九十七年八月六日以九十七年度聲字第一一六三號裁定定其應執行刑為有期徒刑一年十月，同年月二十五日確定，並無其中部分罪刑已先執行完畢之情形，此應執行刑並已於九十九年八月二十二日執行完畢，此有台灣高等法院被告前案紀錄表及裁定書在卷可稽。從而，被告於五年以內之一○一年四月二十七日十六時二十四分許回溯九十六小時內之某時，再故意犯本件施用第二級毒品罪，原審依刑法第四十七條第一項之規定論以累犯，並加重其刑，即無適用法則不當之違法。本件非常上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決加主文。

最高法院刑事第二庭

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