臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第765號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　107年度上訴字第765號

上訴人

即被告

洪嘉鴻

上列上訴人即被告因加重詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易字第4175號中華民國107 年3 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第25816 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、洪嘉鴻意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國106 年3 月31日10時前某時許，在不詳地點連上網際網路後，在露天拍賣網站，刊登廣告佯稱欲出售HUAWEI牌Media Pad X2平板手機，致劉邦賢瀏覽後陷於錯誤，與洪嘉鴻聯繫購買前開手機事宜後，於106 年3 月31日12時51分許，轉帳新臺幣（下同）7,400 元至不知情之王曉倩所申設中國信託商業銀行南屯分行帳號000000000000號帳戶內，再由王曉倩將之作為出售HTC 牌A9手機之對價，而交付該款紅色手機1支予洪嘉鴻。嗣因劉邦賢遲未收到商品，察覺有異而報警處理，始循線查悉上情。

二、案經劉邦賢訴由臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對上訴人即被告洪嘉鴻（下稱被告）而言，性質上屬傳聞證據，且被告已知悉有刑事訴訟法第159 條第1 項之情形，惟未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，且均與本案之待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認本案後述所引之其餘傳聞證據，自有證據能力。

㈡傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、訊據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時對於前開犯罪事實均坦承不諱，核與證人即告訴人劉邦賢、證人王曉倩於警詢中證述情節大致相符，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、桃園市政府警察局中壢分局龍興派出所受理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、證人王曉倩前開帳戶客戶資料及存款交易明細、統一發票影本、露天拍賣網頁資料、被告與告訴人王曉倩「LINE」對話紀錄截圖等件在卷可稽，足認被告自白與事實相符。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、論罪科刑方面：

㈠核被告所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第3 款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。起訴意旨雖認被告涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌，惟被告係以在拍賣網站上刊登不實拍賣廣告方式施用詐術，致告訴人瀏覽後陷於錯誤而與被告聯繫等情，業據前述，被告顯係以網際網路對公眾散布不實拍賣訊息，起訴意旨容有未洽，惟因二者基本社會事實同一，並經原審於準備程序及審理期日當庭告知所涉法條，使當事人有一併辯論之機會，無礙被告防禦權之行使，自應予以審理，並變更起訴法條。

㈡按刑法第47條第1 項所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無基此而為累犯規定之適用。此為本院最近一致之見解。本此意旨，就併合處罰之數罪所處之刑，以裁定定其應執行之刑者，固不能推翻此裁定前其中一罪之宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則該裁定所定應執行刑執行完畢之時，即為該數罪全部同時執行完畢之時。於此情形，併合處罰之數罪，其中部分犯罪之刑先前所定應執行刑若已執行完畢，該部分犯罪即屬執行完畢，不因其嗣後再與他罪之刑另定應執行之刑，而影響先前該部分犯罪已執行完畢之事實（最高法院刑事判決104 年度臺非字第139 號判決意旨參照）。查：被告前於①102 年間因詐欺案件，經臺灣新竹地方法院以102 年度竹簡字第255 號判決判處有期徒刑3 月確定，入監執行後於102 年10月1 日縮刑期滿執行完畢；②因詐欺、偽造文書、搶奪等案件，經臺灣彰化地方法院以102 年度訴字第518 、542 號判決判處有期徒刑3 月、4 月、4 月、2 月、3 月、3 月、7 月，上訴後經本院以102 年度上訴字第1272、1290號判決駁回上訴，而就詐欺部分確定，偽造文書及搶奪部分再上訴經最高法院以102 年度台上字第5058號判決駁回上訴確定；③因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以102 年度易字第2609號判決判處有期徒刑3 月、3 月確定；④因詐欺、侵占等案件，經臺灣彰化地方法院以102 年度易字第621 號判決判處有期徒刑4 月、3 月，上訴後侵占部分撤回上訴而確定，詐欺部分則經本院以103 年度上易字第342 號判決駁回上訴確定；⑤因侵占、偽造文書等案件，分別經臺灣臺中地方法院以102 年度易字第2216號判決判處有期徒刑8 月確定，及以103 年度訴字第739 號判決判處有期徒刑3 月確定；⑥因偽造文書案件，經臺灣臺南地方法院以102 年度訴字第990 號判決判處有期徒刑7 月，上訴後經臺灣高等法院臺南分院以103 年度上訴字第307 號判決駁回上訴而確定。後②至⑥部分與①部分於103 年12月15日經臺灣臺中地方法院以103 年度聲字第4275號裁定定應執行刑為有期徒刑4 年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，是被告於前開定應執行刑裁定前，①部分業已於102 年10月1 日執行完畢，不因其嗣後再與②至⑥部分定應執行之刑，而影響執行完畢之事實，被告受①部分有期徒刑執行完畢後5 年以內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

四、維持原判決之理由：

㈠原審以被告犯罪事證明確，適用刑事訴訟法第300 條，刑法第339 條之4 第1 項第3 款、第47條第1 項（原審漏載）、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項，刑法施行法第1條之1 第1 項等規定，併審酌被告年輕體健，本應依循正途獲取穩定經濟收入，且前即因詐欺案件多次經法院判處罪刑確定，有前開前案紀錄表可憑，竟仍不知悔改，復因圖謀非法所得而利用網際網路為前開犯行，造成告訴人因此匯款而受有損害，危害社會秩序非輕，所為實值非難；且犯後雖坦承犯行，惟至今尚未賠償告訴人所受損害或尋求告訴人之諒解，及審酌告訴人所受之損害、被告犯罪之動機、目的、手段，暨自稱高職肄業之智識程度、勉持之經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1 年4 月，及說明未扣案之HTC 廠牌A9紅色手機1 支，係被告將告訴人轉帳之7,400 元用以充作向王曉倩購買手機之價金，依刑法第38條之1 第4 項規定，屬被告之犯罪所得而經變得之物，且未實際發還被害人，亦查無過苛條款之適用，應依同條第1 項、第3 項規定，宣告沒收及諭知全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核原審之認事用法及量刑均無不當，應予維持。

㈡被告上訴意旨略以：被告本案所犯與原審法院106 年度易字第4615號判決之案件係屬同一案件，惟遭檢察官分別起訴，且原審法院106 年度易字第4615號判決係各處有期徒刑1 年1 月、1 年3 月，定應執行有期徒刑1 年4 月確定，而本案遭處有期徒刑1 年4 月，確有過重情形，且被告自始皆自白犯罪，犯後態度良好，請從輕量刑云云。惟查：

⒈按集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼續實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；主觀上，則視其是否出於行為人之一個決意，並秉持刑罰公平原則等情形，加以判斷。由刑法第339 條之4 所定加重詐欺取財罪之法條文義觀之，尚難認立法者於制定法律時，已預定該犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之加重詐欺取財行為在內，自非集合犯至明（最高法院106 年度台上字第3778號判決意旨參照）。查，被告在露天拍賣網站，以刊登不實之HUAWEI 牌Media Pad X2 平板手機廣告之方式，於106 年3 月30日對被害人官大焜詐取7,700 元，及以刊登不實之SONY廠牌平版手機廣告之方式，於同年4 月2 日向楊素綿詐取10,460元等犯行，業經原審法院以106 年度易字第4615號判決確定，有該案判決書列印本在卷（見本院卷第41至43頁）。被告固同在露天拍賣網站，以刊登不實之HUAWEI廠牌平版手機廣告之方式，致使劉邦賢於106 年3 月31日受騙匯款，惟被告對被害人官大焜、楊素綿、劉邦賢遭騙匯款之時間明確切分，而非屬密接之時，且被害人亦屬不同，被告對上開被害人所為，各為單一、獨立之犯行，而非屬接續犯、集合犯或想像競合犯等事實上或法律上之一罪，自應各自獨立論以加重詐欺取財3 罪，應予分論併罰。被告上訴稱其所犯上開案件屬同一案件云云，自非可採。

⒉按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。然原審已就被告所為之犯罪情狀，本於被告之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重之情事，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指原審該量刑為違法，是原審判決之量刑並無裁量明顯濫用之情事，難謂有不當之處。另按本案與他案之犯罪情節本未盡相同，基於個案拘束原則，自不得以他案之判決結果，執為原判決有何違背法令之論據（最高法院104 年度台上字第2193號刑事判決參照）。又刑法第57條所示之量刑因子，於相同類型之不同個案，並不相同，經不同法院於不同時空為直接審理後，自有不同之裁量結果，遑論不同被告所犯之不同類型案件。尚難以個案之罪名、罪數為唯一標準，強求各法院為一致之量刑（最高法院104 年度台抗字第946 號刑事裁定參照）。被告雖執原審法院106 年度易字第4615號另案判決，指摘本案量刑過重。惟該案係檢察官提起公訴後，依刑事訴訟法第455 條之2 第1 項規定，與被告、辯護人於審判外達成協商之合意，由檢察官聲請法院改依協商程序而為判決，原審法院於協商合意範圍內為協商判決，有該案判決書列印本在卷。而本案係由原審法院以通常訴訟程序審理後，斟酌刑法第57條各款事由而為量刑，此屬原審審判職權之合法行使，仍無濫用權限之情形。被告執此指摘原審量刑過重，亦無理由。

㈢綜上所述，被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官張文傑提起公訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。