最高法院一○四年度台非字第一四一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台非字第一四一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

莊黎明

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣士林地方法院中華民國一○三年十月十三日第一審確定簡易判決（一○三年度審簡字第九二六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○三年度毒偵字第七八四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文；又刑法第47條第1項規定受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。而事實審法院對被告有無累犯之事實，應否適用累犯規定，屬法院認定事實與適用法律之基礎，自應依職權調查。查本件原判決以被告莊黎明前因施用第二級毒品案件，經原審法院以94年度易字第19號判決判處有期徒刑10月（96年減刑為5 月）、因搶奪案件，經台灣高等法院（原判決誤為台灣板橋地方法院）以95年度上訴字第 214號判決判處有期徒刑3 年10月、因竊盜案件，經台灣新北地方法院以94年度易字第990號判決判處有期徒刑2年10月、因施用第二級毒品案件，經原審法院以95年度易字第962 號判決判處有期徒刑1年（96年減刑為6 月）確定，嗣經合併定應執行刑有期徒刑7年5 月，發監執行後於101年4月13日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於102年11月5日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。復於103 年3月6日某時許，在其位於新北市○里區○○路0段000○0號0樓000 房居所內，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，因論被告施用第二級毒品累犯罪刑，固非無見。惟查被告於假釋期間之102 年10月10日另犯販賣第二級毒品罪，經原審法院以103年度訴字第149號判決判處有期徒刑2年，於103年11月10日確定，經法務部矯正署新竹監獄報請法務部以104年3月11日法授矯教字第00000000000 號函准撤銷假釋執行殘餘刑期，有該法務部函可稽。是被告所犯之上開毒品等案件罪刑，不能認為已執行完畢。被告於103 年3月6日所犯本件施用毒品罪，應不構成累犯。乃原判決未依職權查明，逕認被告所犯之上開毒品等案件罪刑，已於102年11月5日執行完畢，而依累犯論科，顯有適用法則不當及應調查之證據未予調查之違法。案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以執行論。原判決認定：被告莊黎明於民國一○三年三月六日施用第二級毒品甲基安非他命一次等情。因而論以毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。並以被告前犯施用第二級毒品、搶奪、竊盜等罪，分別經法院判處罪刑，並定應執行刑有期徒刑七年五月確定（下稱前案），於一○一年四月十三日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於一○二年十一月五日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。因認被告係於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。固非無見。

然查，被告因於假釋期間之一○二年十月十日，犯販賣第二級毒品未遂罪，經原審法院以一○三年度訴字第一四九號判決判處有期徒刑二年確定，嗣經法務部以一○四年三月十一日法授矯教字第00000000000 號函撤銷假釋，應執行前案殘餘刑期，有判決書及法務部函可稽。是被告所犯前案，不能認為已執行完畢，即與累犯之要件不合。原判決依累犯規定加重其刑，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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