最高法院一○四年度台非字第一七六號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台非字第一七六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

彭雲明

上列上訴人因被告累犯更定其刑案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國一○三年八月六日第二審刑事確定裁定（一○三年度聲字第一二七○號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第四十七條第一項、第四十八條前段亦分別定有明文。然此所稱更定其刑，必以累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定前，法院已發覺被告之前科資料，並依卷內證據及訴訟資料認定被告該前科並不構成累犯，而於判決內說明不構成累犯之理由，即無於裁判確定後對同一前科資料以發覺為累犯為由，聲請裁定累犯更定其刑之餘地（最高法院一○四年度台非字第一號判決參照）。二、本件經查被告彭雲明⑴於九十三年間，因施用毒品案件，經台灣台中地方法院（下稱台中地院）以九十三年度易字第一七九九號判決判處有期徒刑一年，並由台灣高等法院台中分院（下稱台中高分院）於九十四年四月二十一日以九十四年度上易字第四三九號判決駁回上訴而告確定；

⑵另於九十三年間，因竊盜案件，經台中地院以九十三年度易字第一九七九號判決判處有期徒刑二年六月，刑前強制工作三年，經提起上訴，經台中高分院於九十四年五月十八日以九十四年度上易字第四二九號判決撤銷原判決仍改判處有期徒刑二年六月，刑前強制工作三年，上開⑴、⑵案件嗣經台中高分院於九十六年十月五日以九十六年度聲減字第三一○三號裁定減刑並定應執行有期徒刑二年十一月確定，於九十八年四月二日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣因其於假釋期間犯下述竊盜等案件，認違反保護管束情節重大，經撤銷假釋後，尚須執行殘刑有期徒刑五月五日。⑶於九十八年間，因竊盜等案件，經台中地院以九十八年度訴字第四一九二號判決判處有期徒刑九月，共七罪，應執行有期徒刑一年十月，嗣經台中高分院以九十九年度上訴字第八二五號判決撤銷原判決其中五次竊盜部分，分別改判處有期徒刑九月，其餘上訴駁回，並定其應執行刑為有期徒刑一年九月，再經最高法院於一○○年十月五日以一○○年度台非字第三○三號判決撤銷原判決其中五次竊盜部分，分別改判處有期徒刑八月確定；

⑷於九十九年間，因竊盜案件，經台中地院於九十九年六月二十一日以九十九年度易字第一二七○號判決判處有期徒刑一年二月確定；上開⑶、⑷案件復經台中高分院於一○○年十一月十五日以一○○年度聲字第二一二一號裁定定應執行刑為有期徒刑二年八月確定後，與前揭殘刑有期徒刑五月五日接續執行，於一○一年五月三十一日因縮短刑期假釋出監，並預計於一○一年十月三十日假釋期滿。惟彭雲明於假釋期間內，又有下列之竊盜案件被起訴並判刑：①於九十八年七月十八日上午某時許，在新北市○○區○○路○○○巷○○弄口前，犯攜帶兇器竊盜罪，業經台灣台北地方法院檢察署檢察官，以一○二年度偵字第一○九六七號起訴書提起公訴，並經台灣台北地方法院以一○二年度審易字第一七三八號判決判處有期徒刑八月在案；②於一○一年十月二十一日凌晨四時四十三分許，在桃園縣○○市○○路○○○巷○○號，犯踰越圍牆及安全設備侵入住宅竊盜罪，業經台灣桃園地方法院檢察署檢察官以一○二年度偵字第二一五七號、第三八七四號起訴書提起公訴，並經台灣桃園地方法院以一○二年度審易字第八三八號判決判處有期徒刑一年在案；③於一○一年十一月中旬某日、十一月十一日、十二月六日，分別故意再犯加重竊盜五罪，經台中地院以一○二年度易字第一八七八號判決分別判處如附表原宣告欄刑所示有期徒刑，定應執行刑為有期徒刑二年十月，經上訴後，經台中高分院一○二年度上易字第一三六八號判決駁回上訴而告確定。台中高分院於上述案件中認定被告前案之假釋可能因後案而撤銷，前案是否確已執行完畢，現尚屬不明，則被告於本件所犯，均不論以累犯。惟台灣高等法院台中分院檢察署檢察官認為被告再犯罪情形與累犯之要件相符，於裁判確定後始發覺，爰依法聲請裁定更定其刑。台中高分院以一○三年度聲字第一二七○號裁定，援引最高法院一○三年一月七日一○三年度第一次刑事庭會議對累犯成立新見解之決議，認定被告應構成累犯，而就被告所犯之竊盜罪予以更定其刑；此有前揭案件判決書及聲請更定其刑裁定書附卷可稽。惟台中高分院一○二年度上易字第一三六八號判決於裁判確定前即已發覺被告上述前科資料，且依卷內證據及訴訟資料認定被告該前科不構成累犯，而於判決內說明不構成累犯之理由。且其判決時依當時之法律與最高法院八十八年度第四次刑事庭會議之見解，其認定尚無違誤。雖該案判決確定後，依上開一○三年度第一次刑事庭會議所採新見解，認應成立累犯，然此與刑法第四十八條前段規定所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形尚屬有間，自不得逕依該條前段規定裁定更定其刑。台中高分院依檢察官之聲請適用刑法第四十八條前段裁定更定其刑，依上述說明，應有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。同法第七十九條之一第五項並規定：經撤銷假釋執行殘餘刑期者，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之。亦即經撤銷假釋執行殘餘刑期者，其有期徒刑之殘餘刑期，於全部執行完畢時，即應認為已執行完畢，不再與嗣後接續執行之他刑，合併計算執行期間，從而殘餘刑期之執行與接續執行之他刑，其刑期應分別計算。又裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺在刑之執行完畢或赦免後者外，得依刑法第四十八條前段更定其刑，且其效力及於被告。所謂「發覺」，指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，最後事實審原可得發覺其為累犯，然疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂最後事實審「已經發覺」，嗣於裁判確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑。查被告彭雲明⑴於民國九十三年間，因施用毒品案件，經台灣台中地方法院以九十三年度易字第一七九九號判決判處有期徒刑一年，並由台灣高等法院台中分院以九十四年度上易字第四三九號判決上訴駁回確定。⑵於九十三年間，因竊盜案件，經台灣高等法院台中分院以九十四年度上易字第四二九號判決判處有期徒刑二年六月，刑前強制工作三年確定。

上開⑴、⑵案件嗣經台灣高等法院台中分院以九十六年度聲減字第三一○三號裁定減刑並定應執行有期徒刑二年十一月確定，於九十八年四月二日假釋出監並付保護管束，應於九十八年九月二十日保護管束期滿。因被告於假釋期間之九十八年八月二十五日，另犯竊盜等案件，經認違反保護管束情節重大而撤銷假釋，尚須執行殘刑有期徒刑五月五日，已於一○○年五月五日執行完畢，此有台灣高等法院被告前案紀錄表、台灣台中地方法院檢察署檢察官九十九年執更準字第二八六二號執行指揮書影本在卷可稽。被告於上開殘刑執行完畢後之一○一年十一月中旬某日、一○一年十一月十一日、十二月六日，分別故意再犯如台灣高等法院台中分院一○二年度上易字第一三六八號判決事實欄所載加重竊盜五罪（即原裁定附表所示加重竊盜五罪），依上開說明，本應論以累犯，此與本院一○三年度第一次刑事庭會議議題及所採法律見解無關。台灣高等法院台中分院一○二年度上易字第一三六八號判決就上開加重竊盜五罪，未論以累犯，其理由說明「查被告前於九十九年間，因竊盜案件，經本院以九十九年度上訴字第八二五號判決判處有期徒刑七月（共二罪）、九月（共五罪），定應執行有期徒刑一年九月確定；又於同年間，因竊盜案件，經台灣台中地方法院以九十九年度易字第一二七○號判決判處有期徒刑一年二月確定，上開二案嗣經本院以一○○年度聲字第二一二一號裁定定應執行有期徒刑二年八月確定（下稱前案），在九十九年八月三日入監執行，於一○一年五月三十一日縮短刑期假釋出監（假釋付保護管束期滿日為一○一年十月三十一日）。然被告於假釋付保護管束期滿前之一○一年十月二十三日，另因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院檢察署檢察官提起公訴（下稱後案）乙情，有卷附之台灣桃園地方法院檢察署檢察官起訴書可參（見原審卷第七五頁），是揆諸上開說明，被告前案部分之假釋可能因後案而撤銷，前案是否確已執行完畢，現尚屬不明，則被告於本件所犯，均不論以累犯。」等旨，並非就被告因上開⑴、⑵所列之罪執行完畢，是否成立累犯加以認定，自難認為係在裁判確定前已經發覺。原裁定依檢察官之聲請，適用刑法第四十八條規定更定其刑，即無不合。非常上訴意旨，以被告之累犯情形係在裁判前即經發覺，不符刑法第四十八條前段得裁定更定其刑之規定，指摘原裁定違背法令，非有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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