最高法院一○四年度台非字第七九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○四年度台非字第七九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

林倪安

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台中地方法院中華民國一○二年十二月二十三日第一審確定判決（一○二年度易字第三四三六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○二年度偵字第二二五三二號、偵緝字第一三八四號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（最高法院一○○年度第六次刑事庭會議決議參照）。二、經查：㈠被告林倪安前於民國一○一年七月二十三日，因竊盜案件，經台灣台中地方法院以一○一年度簡字第三八一號判決處有期徒刑四月，如易科罰金，以新台幣（下同）一千元折算一日確定（以下簡稱甲案）；又因侵占案件，經同法院以一○二年度易字第七四八號判決處有期徒刑六月，如易科罰金，以一千元折算一日，嗣經上訴後，由台灣高等法院台中分院以一○三年度上易字第二三○號判決駁回，而於一○三年二月二十七日確定（以下簡稱乙案）。雖其中甲案由該署檢察官以一○一年度執字第八五一一號執行，經囑託台灣桃園地方法院檢察署以一○一年度執助字第一六八一號執行，被告於一○二年三月二十八日繳納易科罰金執行完畢；惟上揭甲、乙案因合於數罪併罰之規定，經台灣台中地方法院以一○三年度聲字第一一五六號裁定，合併定應執行有期徒刑九月而於一○三年七月十六日確定，由該署檢察官以一○三年度執更字第二六○一號（一○三年度執更緝字第一九八號）執行，被告經於一○三年八月二十二日通緝到案後，由該署囑託台灣宜蘭地方法院檢察署以一○三年度執更助字第八三號執行，扣除甲案已執行完畢之有期徒刑四月，被告於一○三年八月二十八日即繳納易科罰金執行完畢，此有被告之全國刑案資料查註紀錄表、通緝簡表、台灣台中地方法院一○三年度聲字第一一五六號裁定等附卷可稽。則被告所犯甲案易科罰金執行之有期徒刑四月不能認已於一○二年三月二十八日執行完畢，僅應於上開一○三年度聲字第一一五六號裁定應執行刑有期徒刑九月中予以扣除而已，該應執行刑全部執行完畢日應為一○三年八月二十八日。㈡是被告經台灣台中地方法院於一○二年十二月二十三日以一○二年度易字第三四三六號判決認定其於一○二年八月二十日下午二時五十分許犯竊盜罪，即與累犯之要件不符；原判決論以累犯，並加重其刑，處拘役三十日，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日之刑，揆之前揭說明，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於受刑人不利。三、爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。再被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之執行刑全部執行完畢為斷。其在定執行刑前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。本件被告林倪安所犯上開甲案、乙案之罪，嗣經台灣台中地方法院以一○三年度聲字第一一五六號裁定，定應執行有期徒刑九月，如易科罰金，以一千元折算一日，於一○三年七月十六日確定後，由台灣台中地方法院檢察署檢察官囑託台灣宜蘭地方法院檢察署以一○三年度執更助字第八三號指揮書指揮執行，扣除甲案已執行完畢之有期徒刑四月，於一○三年八月二十八日繳納所易科之罰金而執行完畢等情，有前開裁定、全國刑案資料查註紀錄表、通緝簡表、台灣宜蘭地方法院檢察署一○三年九月三日宜檢貴正一○三執更助八三字第一五七○六號函等附卷可稽。則被告前犯甲案之竊盜罪即不能認為已經執行完畢，是被告於一○二年八月二十日下午二時五十分許，犯本件竊盜罪時，依上述說明，係在甲案、乙案之罪所定應執行刑執行完畢以前，自不能論以累犯。乃原判決對被告論以累犯，並加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於上開部分撤銷，另行判決如主文第二項所示之刑，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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