最高法院一○四年度台上字第一二九一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一二九一號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳怡仲

選任辯護人

王泓鑫律師

上列上訴人等因被告過失致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年十二月三十日第二審判決（一○三年度上訴字第一一八五號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○一年度偵字第二一七五九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、檢察官上訴部分：

一、按過失致人於死罪本不得上訴第三審。惟案件是否屬於刑法第六十一條所列各罪之範圍，尚有爭執者，應視當事人在第二審言詞辯論終結前是否業已提出，如當事人本已主張非刑法第六十一條所列各罪，第二審仍為認係該條各罪之判決者，始得上訴於第三審法院，司法院釋字第六十號著有解釋。本件有關被告陳怡仲過失致人於死部分，檢察官本起訴刑法第二百七十七條第二項傷害致人於死罪，第一審亦論處此罪刑，被告上訴後，檢察官於第二審論告時，請求駁回被告之上訴，顯係主張被告犯傷害致人於死罪，而原審論以過失致人於死罪，則檢察官對此部分提起第三審上訴，尚非法所不許，合先敘明。

二、刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

三、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑被告之部分自白，證人高慧蓉、劉李鉗之證詞，及現場監視器錄影勘驗筆錄、翻拍照片、天主教耕莘醫院永和分院生化檢驗報告、急診護理評估紀錄、護理紀錄、病歷資料、台北醫學大學附設醫院會診紀錄、急診病人移轉交班單、急診護理評估紀錄、病歷資料、台灣新北地方法院檢察署解剖筆錄、勘驗筆錄、檢驗報告書、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所解剖報告書、鑑定報告書等證據資料之調查結果，綜合研判，資以認定上訴人即被告有原判決事實欄所記載之犯罪事實。因而撤銷第一審不當之科刑判決，變更起訴法條，改判論處被告過失致人於死罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對被告所辯，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

四、檢察官上訴意旨略稱：（一）按刑之量定，固然屬於裁判法院得依職權自由裁量之事項；惟量刑除應符合外部界限外，並應受內部界限之拘束，亦即刑之量定仍應符合比例原則及罪刑相當性原則，始稱妥適。又刑法上之加重結果犯，係以行為人對於加重結果之發生，客觀上有預見之可能，能預見而不預見者為要件。刑法第二百七十七條第二項之傷害致人於死罪，係對於犯普通傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，依同法第十七條規定，以行為人能預見其死亡結果之發生而不預見為要件，此所謂預見，係指客觀情形而言，與加害人本身主觀有無預見之情形不同。倘加害人本身主觀上已有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬刑法第十三條第二項所規定間接故意、未必故意之範疇，無復論以加重結果犯之餘地，最高法院九十九年度台上字第二九九六號刑事判決參照。（二）本件原判決認定「被害人係於推擠被告之時，因被告突然出手前推而重心不穩後仰倒地，頭部因而撞擊地面，導致死亡。被告、被害人間於案發前確有口角爭執。惟案發之時，被害人迅即改變前傾之身態，竟往後仰倒於地。被告確有以右手由右向左、向前施加推甩之力量於被害人之身體，將被害人原向前傾攻擊身態，迅即改為後仰」等情。可知被告於用力推甩被害人後，被害人之身體迅即改變身態立刻後仰重摔倒地頭部撞地流血不止等情，業經第一審法院、原審法院多次勘驗案發現場光碟畫面屬實，則以經驗法則及論理法則判斷，被告於案發當時之推甩力道相當強大，否則不足以讓被害人之身體迅即改變身態，由前傾變後仰，並立即倒地，以此觀之，被告當時已有傷害被害人之故意或不確定故意，且客觀上亦能預見其死亡結果之發生而未預見，因此被告之行為該當刑法第二百七十七條第二項之傷害致死罪即加重結果犯，並非單純的應注意而不注意之過失情形。原判決改判被告犯刑法第二百七十六條第一項過失致死罪責，即有判決不適用法則或適用不當之違法，且有認定事實與採用證據不符之違法。又被告於本件案發後，完全否認犯罪，多方飾詞卸責，復未向被害人家屬道歉，更遑論賠償，其犯後態度惡劣，被害人家屬身為人母，老年喪子，痛苦逾恆，無法接受，原審量刑顯然過輕，未能符合比例原則及罪刑相當性原則，有判決違背法令之情事等語。

五、惟查：（一）證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。本件原判決詳論：刑法第十三條第二項之不確定故意，與第十四條第二項之有認識過失，及第十七條之加重結果犯，條文皆有「預見」二字，其區別乃：不確定故意係對於構成犯罪之事實，預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素；有認識過失者，係行為人對於構成犯罪之事實，雖然預見可能發生，卻具有確定其不會發生之信念，亦即祇有「認識」，但欠缺希望或容任發生之「意欲」要素；而加重結果犯，則就構成犯罪基本行為具有故意，但對於該行為所惹起之加重結果，主觀上沒有預見，然而按諸客觀情形，當能預見，始就此前行為之故意外加後結果之發生，合併評價、加重其刑。被告與被害人熟識，案發時被害人飲酒過多，被告勸其返家，被害人走到住處樓下，因酒醉跌倒，被告迅即前往察看、攙扶，詎被害人酒醉神智不清，竟叫罵、出手毆打、推擊被告，被告則退讓至道路中央，與被害人保持相當距離對話，嗣被害人欺近、繞至被告身後、出手毆打，被告僅轉身面對、抬手抵擋，並未還手，於被害人又抓住其左手時，亦不斷後退而未回擊，足認被告實無傷害被害人之意，嗣被推到街道邊，趁被害人毆打其頭部稍歇，而推開被害人，雖負有不得不當施力致使酒醉之被害人倒地之注意義務，然並無證據可認被告係出於傷害之故意而推擊被害人，或認被害人受傷並不違背被告之本意，遽認被告係基於不確定之傷害故意而為該舉動；更且，以案發前被告再再退讓之行為，亦足認被告不欲亦不容任被害人有不測死亡結果之發生。雖客觀上可預見不當力道會致使被害人倒地、頭部撞擊地面、成傷或死亡之結果，然無從認定被告具有希望或容任發生之「意欲」要素，即無法評價被告所為合於故意傷害罪之要件。則公訴意旨以被告所為係涉犯刑法第二百七十七條第二項之傷害致人於死罪，尚有未洽，惟其基本社會事實同一，爰變更起訴法條，改論以刑法第二百七十六條第一項之過失致人於死罪等語。經核不違經驗法則與論理法則，並無檢察官上訴意旨所指不適用法則或適用不當或理由矛盾之情形。（二）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判決審酌本案起因於被告勸誡被害人勿再飲酒，基於情誼及好意扶助跌倒之被害人，於被害人酒醉率然攻擊時，雖保持退讓，惟貿然推開被害人，致被害人後仰倒地，頭部撞擊地面不治死亡所生之危害，兼酌被告家境清寒、品行、素行、生活狀況、智識程度，及迄未賠償被害人家屬之犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情形而為量刑，此乃原審裁量職權之適法行使，並無違反罪刑相當原則，亦不得指為違法。檢察官上訴意旨未具體指摘原判決之科刑有何違背法令，僅憑其主觀之見解，對原判決科刑輕重予以爭執，自非合法之第三審上訴理由。檢察官其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，再為事實上之爭辯，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

乙、被告上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件被告過失致人於死案件，原審係依刑法第二百七十六條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，被告猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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