最高法院一○四年度台上字第一八四八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一八四八號

上訴人

許桓銘

選任辯護人

王東山律師

上訴人

陳鵬仁

選任辯護人

趙元昊律師

　　　　　　洪若純律師

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年一月二十日第二審判決（一０三年度上訴字第一四三六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０一年度偵字第四六九二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審對上訴人許桓銘之科刑判決及對上訴人陳鵬仁之無罪判決，改判許桓銘、陳鵬仁（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）如下之罪刑，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按：依想像競合犯之例，從一重論處許桓銘共同未經許可持有手槍罪刑（係以一行為觸犯槍砲彈藥刀械管制條例《下稱槍砲條例》第七條第四項之未經許可持有手槍罪、第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之手槍罪及第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。處有期徒刑五年六月，併科罰金新台幣《下同》二十萬元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日；扣案之制式手槍《槍枝管制編號：0000000000》、改造手槍《槍枝管制編號：0000000000》各一支及制式子彈三十顆《子彈原扣得四十六顆，其中十六顆已因鑑驗擊發》均沒收）。

依想像競合犯之例，從一重論處陳鵬仁共同未經許可持有可發射子彈具殺傷力之手槍罪刑（係以一行為觸犯槍砲條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之手槍罪及第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。處有期徒刑三年二月，併科罰金十萬元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日；扣案之上開制式手槍、改造手槍各一支及制式子彈三十顆均沒收。其被訴涉犯槍砲條例第七條第四項之未經許可寄藏手槍罪嫌部分，不另為無罪之諭知）。 上訴人等之上訴意旨分述如下：許桓銘部分：

㈠原判決對於據為判決基礎之證人在偵查中之陳述，並未敘明何以具有「特別可信性」及「必要性」之理由。在未具體判斷是否具備合法可信之適當性保障前，原判決遽認該等陳述有證據能力，有理由不備及適用法則不當之違法。

㈡依民國一０四年一月六日之原審審判筆錄記載，原審審判長在調查證據時，並未依法就應調查之證據每項逐一提示，反就卷內諸多證人之供述筆錄、扣案證物及卷內文書，分批提示並告以要旨，致許桓銘難以逐一表示意見。原審訴訟程序之進行顯屬違法。

㈢包括陳鵬仁在內之多名證人固證稱：在台北市大同區重慶北路之某海產店（下稱海產店）二樓未使用之廚房內，看到許桓銘攜帶之袋子裡有槍云云。然海產店二樓並無廢棄不用之廚房，許桓銘顯係遭彼等誣陷。又海產店目前仍在營業中，原審未至現場勘驗，遽行判決，有應調查之證據而未調查之違法。

㈣許桓銘係受林顥昇（原名林忠信）之邀前往海產店，事前並不知一０一年二月四日在台北市中山區新富豪酒店（下稱新富豪酒店）發生之衝突事件，林顥昇亦無要求許桓銘攜槍到場，許桓銘絕無帶槍到場之動機。而陳鵬仁曾參與該衝突事件，已有帶槍到場之動機，輔以陳鵬仁於警局中積極向許桓銘暗示要推責於綽號「阿草」之男子（即吳家翔）之舉以觀，當可判斷陳鵬仁係扣案槍、彈（按：包括制式手槍、改造手槍各一支及子彈四十六顆；下同）之持有人。又許桓銘僅聽聞陳鵬仁陳述紙袋內所裝為改造槍枝，並未目睹槍、彈情狀，實不知槍、彈是否具有殺傷力，且許桓銘係基於情誼，載送陳鵬仁至台北市中山區民生東路之金億酒店（下稱金億酒店），亦無為陳鵬仁寄藏槍、彈之犯意及行為。再者，陳鵬仁之測謊結果呈現說謊狀態，許桓銘則無說謊之情，堪認許桓銘所辯屬實。原判決未依罪疑唯輕原則，為許桓銘無罪之判決，適用法則顯有不當。

㈤原判決未針對刑法第五十七條所定十款事由，詳敘其審酌之具體情形，難謂無量刑失當及理由不備之違法等語。

陳鵬仁部分：

㈠陳鵬仁經檢察官起訴之罪名為槍砲條例第七條第四項之未經許可寄藏手槍罪、第八條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之手槍罪及第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪；而第一審諭知其無罪之判決。原審從未告知罪名變更為「持有」槍、彈之罪，乃逕認定陳鵬仁共同犯未經許可「持有」可發射子彈具殺傷力之手槍及子彈等罪，有與刑事訴訟法第九十五條第一項第一款規定不符之違誤。

㈡由林家豪於第一審之證詞可知，陳鵬仁在海產店時，已知對方不會去新富豪酒店談判，故直接前往金億酒店喝酒。原判決認陳鵬仁知悉許桓銘攜槍前往新富豪酒店助陣，仍搭乘許桓銘所駕駛之汽車前往新富豪酒店，因對方未到，始轉往金億酒店等情，顯與卷內證據資料不符。何況，在海產店看到許桓銘帶槍者及同往金億酒店者，均不只陳鵬仁一人；陳鵬仁祇不過受林顥昇之告知，搭許桓銘之便車而已，卻受到與其他人不同之評價，原判決顯有理由矛盾之違誤。

㈢陳鵬仁僅搭乘許桓銘之汽車，並未將任何槍、彈拿上車，更不知槍、彈置於何處，如何將許桓銘放在汽車後行李廂內之槍、彈置於自己實力支配下？原判決採證、用法顯有違誤。

㈣卷附內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0000000000號鑑定書，就扣案制式手槍、改造手槍均具殺傷力乙節，並未明確記載究係使用何種方法鑑定。陳鵬仁因受限於知識水準而未於原審就此提出調查證據之請求，然此涉認事用法之基礎，原審自應再予詳加調查。原審未加調查即行判決，不無應調查之證據未調查之疑慮等語。

惟查：關於原審訴訟程序部分：

㈠刑事訴訟法第九十五條第一項第一款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。此立法目的，係在使被告得以充分行使其防禦權，避免突襲裁判，以維護程序之公正，俾保障被告之權益。倘事實審法院於調查、審理中，已就被告變更罪名之犯罪構成事實，對被告加以調查訊問，使被告有辯解之機會，則實質上，與踐行告知之義務無異，對被告防禦權之行使顯無任何妨礙。形式上，縱未告知變更之罪名，但此單純訴訟程序上之瑕疵，對判決本旨既不生任何影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得執為適法之第三審上訴理由。

⒈本件檢察官就陳鵬仁部分之起訴意旨，係指陳鵬仁與許桓銘受不詳姓名友人之託，將扣案槍、彈藏放在許桓銘所駕駛之汽車後行李廂內，因認陳鵬仁所為，涉犯槍砲條例第七條第四項之未經許可寄藏手槍、第八條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之手槍及第十二條第四項之未經許可寄藏子彈等罪嫌（見偵查卷第一九０至一九一頁）；第一審判決陳鵬仁無罪（見第一審卷第二一七至二二二頁）後，經原審撤銷第一審此部分無罪判決，改判論陳鵬仁以一行為觸犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之手槍、未經許可持有子彈等罪名。

⒉原判決論陳鵬仁以上開罪名，已敘明：檢察官起訴意旨認其係犯未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之手槍、未經許可寄藏子彈等罪名，雖有未洽，然因適用之法條條項相同，故毋庸適用刑事訴訟法第三百條規定變更起訴法條；並就其被訴涉犯未經許可寄藏手槍罪嫌部分，敘明不另為無罪之諭知等旨（見原判決第一五頁）。

⒊寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。原審審判長於審判期日，已就檢察官所起訴，有關陳鵬仁未經許可，涵蓋「持有」之「寄藏」扣案槍、彈行為，予以調查、審認，而陳鵬仁始終否認犯行（見原審卷第一六四頁背面至第一六五頁背面）；是原審審判長雖僅告知陳鵬仁「所犯罪名（詳如起訴書及原審《指第一審》判決書所載）」（見原審卷第一五三頁背面至第一五四頁），未踐行告知其涉犯「持有」扣案槍、彈罪名，但已就其有無「持有」扣案槍、彈犯行為調查、審認，並就卷內相關卷證資料顯出於審判庭，命其表示意見，則原審此部分訴訟程序之瑕疵，尚無礙於陳鵬仁防禦權之行使，於判決本旨並無影響。

⒋陳鵬仁之上訴意旨㈠執此指摘，洵非適法。

㈡審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證；又審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見，刑事訴訟法第四十七條、第二百八十八條之一第一項分別定有明文。

⒈依卷附之原審審判筆錄記載，原審審判長於調查證據時，業依證據之性質逐項提示並告以要旨，使檢察官、上訴人等及其等之原審辯護人表示意見，許桓銘及其原審辯護人對原審調查證據之方式，亦未當場表示異議（見原審卷第一五九至一六四頁）。至筆錄中固有就性質相仿之證據予以合併記載之情形，應係書記官為求訴訟期日快捷進行，所採之記載筆錄方式，尚難據此指摘原審踐行調查證據之程序違法。

⒉許桓銘之上訴意旨㈡所指云云，容非上訴第三審之適法理由。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據，同法第一百五十九條之五第一項定有明文；又「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，復為同條第二項所明定。再：本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四所定情形，均容許作為證據，則為本院最近所持之一致見解。

㈠依卷內資料：許桓銘及其原審辯護人許富雄律師在原審準備程序期日，經受命法官詢以對檢察官所提出關於其犯罪事實之各項證據方法、證據能力有何意見時，許律師答稱：「援引原審（按：指第一審）所述」，許桓銘亦答稱：「同律師意見」（見原審卷第五六頁背面）。而許桓銘及許律師在第一審除就檢察官起訴書證據清單編號２所示，陳鵬仁有關將扣案槍、彈置放在許桓銘汽車後行李廂之自白部分，爭執不得作為證據外，對於其他供述證據之證據能力，則均未爭執（見第一審卷第三四頁背面、第三八頁背面）。至原審審判期日，檢察官對於證人吳家翔、郭家雄、林顥昇在偵查中陳述之證據能力，並無意見，許桓銘及許律師則表示：「援用之前所述及歷次書狀所載」（見原審卷第一五九頁背面至第一六０頁）。

㈡原判決審酌本件援為許桓銘犯罪之證人吳家翔、郭家雄、林顥昇在偵查中之陳述，以及陳鵬仁之偵查中陳述（非關上開自白）等審判外陳述之製作時情況，尚無違法不當及證明力過低之瑕疵，爰依上開規定，認為均有證據能力（見原判決第三至四頁）；經核並無違證據法則，亦無判決理由不備之違法。

㈢許桓銘之上訴意旨㈠指：原判決認證人於偵查中之陳述有證據能力乙節違法云云，亦非適法之第三審上訴理由。

證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。

㈠原判決：

1.綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人等有原判決事實欄一所載，共同未經許可，持有具殺傷力之扣案制式手槍（並無證據證明陳鵬仁知悉該支手槍為制式手槍，故從陳鵬仁所知，論以未經許可持有可發射子彈具殺傷力之手槍罪名）、改造手槍各一支及制式子彈四十六顆等犯行之得心證理由。

⒉對於上訴人等否認犯罪，①許桓銘辯稱：扣案槍、彈皆非伊所有，亦非伊帶去，伊只有看到陳鵬仁拿一個紅色手提袋放在伊之汽車後行李廂，不知手提袋內為何物，是陳鵬仁上車後才說裡面應該是改造手槍，而伊係在警察臨檢後才確定袋內之物，伊沒有寄藏扣案槍、彈之意云云，以及其原審辯護人為其辯護稱：一０一年二月四日在新富豪酒店與他人衝突乙事與許桓銘無關，且林顥昇邀許桓銘赴海產店時，並未要求許桓銘攜帶武器到場，是許桓銘到海產店前，並不知林顥昇曾與他人發生爭執，實無攜帶槍、彈或為陳鵬仁寄藏槍、彈之動機，而在警局時，陳鵬仁積極地暗示許桓銘將責任推給「阿草」，應可判斷陳鵬仁始為扣案槍、彈之持有人云云；②陳鵬仁辯稱：扣案槍、彈不是伊的，亦非伊拿到許桓銘車上置放，伊不知是誰拿上車云云，認如何與事實不符而均無足採等情，分別予以指駁。

⒊另說明：①如何認定扣案槍、彈應是許桓銘帶到海產店，邱德元於原審證稱：彼未看到許桓銘提紙袋到海產店等語，如何不足憑為有利於許桓銘之認定；②許桓銘之原審辯護人聲請赴海產店勘驗，以證明海產店並無陳鵬仁等證人所稱之廢棄廚房乙節，如何認為並無必要；③上訴人等在警局曾提及扣案槍、彈為「阿草」所有云云，如何認為係不實陳述；④許桓銘經測謊結果，就否認扣案槍、彈為彼所有，以及彼未帶扣案槍、彈至海產店部分，係無法研判有無不實，至彼指扣案槍、彈係由陳鵬仁放在彼所駕汽車後行李廂部分，固無不實反應，然不足憑為彼有利之認定等論斷理由（見原判決第五至一五頁）。

㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈扣案槍、彈是否具有殺傷力之檢驗，具有高度專業性，自應以對於槍枝、彈藥有特別知識經驗者所為之專業鑑定，資為判斷之依據。卷附內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0000000000號鑑定書，已載明該局係採「檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法、電解腐蝕法」等鑑驗方法鑑定結果，認扣案槍、彈均具殺傷力等旨（見偵查卷第九六至九七頁）；原判決援以認定扣案槍、彈均具殺傷力，洵非無據。

⒉共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。

①依卷內資料，證人吳家翔於第一審證稱：彼與上訴人等離開海產店後，原本是要到新富豪酒店與對方談判，當時彼等係將汽車停在台北市吉林路與民權西路巷口，欲走過去新富豪酒店，但因對方說人不在新富豪酒店，彼就到金億酒店喝酒，至於上訴人等有無至金億酒店，彼沒有印象等語（見第一審卷第一０八頁背面、第一一二頁背面）。原判決因認陳鵬仁在明知許桓銘持有扣案槍、彈之情形下，與許桓銘將扣案槍、彈置放在許桓銘所駕駛之汽車後行李廂內，共同前往林顥昇所指定之約定談判地點，且因談判對象未到，方轉往金億酒店，應於事中參與持有扣案槍、彈之犯意聯絡（見原判決第二、一三頁），自無與卷內證據資料不符之瑕疵。

②至林家豪於第一審雖證稱：在海產店時就說好要去金億酒店等語，然彼同時證稱：彼與上訴人等係搭乘不同車輛前往金億酒店，許桓銘開車，但陳鵬仁坐哪部車，彼沒有看到等語（見第一審卷第一五四頁）。是林家豪所言內容，顯與陳鵬仁係搭乘許桓銘之汽車離開海產店之情狀不同。原判決未採林家豪上開證述，作為上訴人等離開海產店後去向如何之論斷依據（見原判決第一二至一三頁），亦難謂有誤。

㈣許桓銘之上訴意旨㈢、㈣及陳鵬仁之上訴意旨㈡至㈣所指各節，或係重執渠等在原審所辯各詞，或係執渠等個人主觀意見，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，均難認係第三審上訴之適法理由。

刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

㈠原判決已敘明審酌許桓銘係高職畢業，以送泡麵為業，月入約三萬元，需扶養母親等智識程度及生活狀況，以及其明知持有槍、彈對社會秩序及人民生命財產安全構成嚴重潛在威脅，惟尚未用於不法犯罪行為而生實害，復參酌其係為與人談判始犯罪之動機、目的等一切情狀而為量刑之旨（見原判決第一七頁）。

㈡核原判決之量刑，業以許桓銘本件犯罪之責任為基礎，就刑法第五十七條所定之智識程度、生活狀況與犯罪之動機、目的、手段、所生損害等科刑輕重應審酌之事項加以審酌。又槍砲條例第七條第四項之法定本刑為「五年以上有期徒刑，併科一千萬元以下罰金」，原判決量處許桓銘之刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權，尤無判決理由不備之情形，自難率指為違法。

㈢許桓銘之上訴意旨㈤對原審量刑職權之適法行使，任意指摘，亦非上訴第三審之合法理由。

上訴人等之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人等之上訴俱違背法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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