最高法院一○四年度台上字第一九四八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一九四八號

上訴人

姜智鋒

選任辯護人

潘維成律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年三月十一日第二審判決（一０三年度上訴字第三四一七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０二年度偵字第七四五三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、關於得上訴第三審之原判決附表（下稱附表）一至三部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人姜智鋒有附表一所載販賣第二級毒品甲基安非他命五次、附表二、三所載販賣甲基安非他命各一次犯行，罪證明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品七罪；均為累犯，除法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑；各處如第一審判決附表一至三所示各主刑，及為相關沒收之諭知，暨就附表一至三主刑部分定應執行有期徒刑十六年九月部分之判決。駁回上訴人在第二審該部分之上訴。已詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪事實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

二、上訴意旨略稱：

㈠證人李建樺、謝旌耀、蔡浜維於偵查中之陳述，與其等於第一審之證述互有歧異，李建樺、謝旌耀、蔡浜維於第一審均願意甘冒偽證罪之風險而更改證詞，足見其等於偵訊中陳述之真實性有待商榷。又證人李建樺於偵查中經檢察官告知如供出毒品來源，可獲減刑之旨，其為求減刑之寬典而配合製作偵查筆錄，並非難以想像之事，李建樺於偵查中之證詞未經交互詰問，自應有補強證據以擔保其證詞之真實性。原判決以李建樺、謝旌耀、蔡浜維偵查中有瑕疵之證述，並無補強證據，逕為上訴人不利之認定，有判決理由不備之違法。

㈡附表一編號1至5所示販賣毒品之對象均為李建樺，犯罪時間分別為民國101年8至12月，犯罪地點均為李建樺住處樓下，堪認附表一犯罪情節具有時間及空間之緊密關聯，應包括論以集合犯一罪。原判決未依集合犯論處，有適用法則不當之違法。

㈢依101年8月10日下午7時24分54 秒上訴人與李建樺之通訊監察譯文，電話中提及：「B：你自己準備」、「A：你跟我這樣計較，看到有一半是我有股東的。」可見李建樺並非向上訴人購買甲基安非他命，原判決對此有利於上訴人之證據，未說明不予採納之理由，有判決不備理由及卷存證據與理由矛盾之違法。

㈣證人蔡浜維於警詢中證稱：伊帶上訴人去跟伊朋友阿福購買毒品，現場都是上訴人將錢交給伊後，伊再去跟阿福購買毒品，購買毒品後，伊再親手將毒品交給上訴人等語。原判決未說明不採此有利於上訴人證述之理由，有理由不備之違誤。

㈤上訴人僅係朋友需要施用毒品時加以提供毒品，縱認上訴人有附表一至三所示販賣甲基安非他命之行為，惟附表一至三所示販售毒品之數量低微、販毒所得之金額不多（附表三部分，無證據證明上訴人已取得該款項），應定較輕之應執行刑，始符社會感情。原判決未予詳查，就附表一至三部分定應執行刑有期徒刑十六年九月，實屬過重，有理由不備之違法，並違反比例及罪刑相當原則云云。

三、惟按：

㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

1.原判決依憑上訴人部分不利於己之陳述（坦承於附表一至三所示時間、地點，分別交付甲基安非他命予李建樺、謝旌耀、蔡浜維等情）；證人李建樺、謝旌耀、蔡浜維之證述；通訊監察譯文；復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，已詳為說明上訴人基於營利之犯意，有附表一至三所示販賣甲基安非他命七次犯行之認定理由。

2.原判決對於上訴人否認附表一至三所示販賣甲基安非他命之犯行，所為：伊是與李建樺、謝旌耀、蔡浜維合資購買云云之辯詞，認如何與事實不符，而不足採信等已詳予說明。並剖析證人李建樺、蔡浜維於第一審證稱係與上訴人合資購買云云，證人謝旌耀於第一審改稱：伊並未向上訴人購買甲基安非他命云云，或與客觀事證或先後陳述不符，或與上訴人之供述相互矛盾等部分，應如何取捨，而不足作為上訴人有利認定之理由。俱已憑卷證資料在理由中逐一指駁、說明。

3.證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則、論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，李建樺、謝旌耀、蔡浜維先後證述有無向上訴人購買甲基安非他命之情節，縱有上訴意旨所指之歧異，然事實審法院依憑其之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自非法所不許，原判決已於理由內說明捨棄李建樺、謝旌耀、蔡浜維於第一審證詞之理由，無違證據法則。

4.購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。又買賣毒品係非法交易，其間聯絡，具隱密及特殊信賴關係，而販賣毒品復係政府嚴予查緝之違法行為，偵查機關時以依法核發之通訊監察作為偵查手段，毒品交易者，為免遭查緝風險，常以買賣雙方始知或晦暗不明之用語，替代毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至因事前已約定或默契，僅約定見面，即能進行毒品交易，與社會大眾一般認知尚無違誤。故而觀察通訊監察譯文，非以通話內容即得評價，尚須綜合相關供述而為判斷。上訴人與李建樺、謝旌耀、蔡浜維之通訊監察譯文，可證明上訴人有於李建樺、謝旌耀、蔡浜維所指證交易毒品之時間、地點與李建樺、謝旌耀、蔡浜維見面；關於上訴人與李建樺、謝旌耀、蔡浜維之通訊監察譯文，雖未明示毒品交易之種類、數量、價格，惟電話中提及關於「數量」之暗語：如「1個」、「2個」（附表一編號3、4、附表三）；關於「價格」之暗語：如「2張」、「1張」（附表一編號2、3、附表二）、「1千」（附表一編號5），證人李建樺於偵查中證稱：通訊監察譯文代號1個為1小包，價格新台幣（下同）1,000元，「2張」代表購買2,000 元之意思等語；證人謝旌耀於第一審證述：通訊監察譯文中「1張」是指1,000元等語；證人蔡浜維於偵查中證稱：通訊監察譯文中「1個」就是1克，價格3,000 元等語，足認李建樺、謝旌耀、蔡浜維與上訴人就買賣毒品有一定之默契，卷附通訊監察譯文應堪佐證李建樺、謝旌耀、蔡浜維之證述非虛，原判決以之作為李建樺、謝旌耀、蔡浜維證詞之補強證據，據以認定上訴人有各次販賣甲基安非他命犯行，並無不合。

5.以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則、判決不備理由、理由矛盾、適用法則不當及調查職責未盡之可言。所為論斷，衡諸經驗及論理法則，亦皆無違背；尤無上訴意旨所指單憑證人李建樺、謝旌耀、蔡浜維唯一指證之違法。上訴意旨就此指摘，難謂為適法之上訴第三審理由。

㈡所謂集合犯，係指犯罪構成要件中，本即預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數且反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，且集合犯之成立，除行為人主觀上須出於一個決意外，尚須該複數行為在時、空上有反覆實行之密接關係，在客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始足當之。刑法修正後既刪除連續犯之規定，而毒品危害防制條例所訂販賣毒品罪，立法者並未預定須有同種類之行為被反覆實行始成罪之犯罪構成要件，是數次販賣毒品之犯行，除有上開出於單一決意及時、空上密接關係外，自應採一罪一罰，始符修法之旨趣。原判決認定上訴人販賣附表一編號1至5所示毒品予李建樺部分，在時間上顯然可分，且依通訊監察譯文所載，其各次交易亦難認係出於一個販賣毒品之決意，各個販賣甲基安非他命之行為在刑法評價上，各具獨立性，不能因販賣之對象、地點相同，即應認所為販賣行為具反覆及延續性，應成立集合犯之包括一罪，原判決認係犯意各別，應分論併罰，於法並無不合。上訴意旨㈡所指摘並非上訴第三審之適法理由。

㈢卷查，本案係因警員自合法通訊監察內容發現證人李建樺與上訴人間曾有通聯情形，再依據通訊監察內容而查獲，且李建樺於101年1月11日經警方通知到案，警方提示各次通訊監察譯文後，李建樺指證有向上訴人購毒，參酌卷附相關通訊監察譯文及其他證據資料，亦印證李建樺之證詞具相當之真實性。證人李建樺於警詢中供出附表一編號1至5所示毒品交易過程後，於同日偵訊中，檢察官訊以：「……若供出上手，依法得減輕其刑，依照今日警詢筆錄，你有向姜智鋒購買毒品，就此部分是否願意作證？」等語，李建樺答稱：「願意」（見偵字第2160號影卷第33頁），足認於檢察官告知李建樺供出毒品來源可獲致減刑之旨前，李建樺於警詢中已供證有於附表一編號1至5所示時、地向上訴人購買甲基安非他命，本件並無證據顯示李建樺係為圖供出毒品來源求獲減刑而為不實之證述。另李建樺於第一審亦證述：與上訴人原為同事，並無怨隙仇恨等語（見第一審卷第111 頁及背面），尚難認李建樺有為己減刑而故為誣指之可能。原判決依憑李建樺之證詞及其他相關證據而為上訴人不利之認定，無違證據法則。

㈣原判決認定附表一編號1部分，上訴人係於101年8月10 日凌晨1時7分許販賣甲基安非他命予李建樺，並當場交付甲基安非他命及收取價金，同日下午7時24分54 秒上訴人與李建樺之通訊監察譯文，電話中雖提及：「B：你自己準備」、「A：你跟我這樣計較，看到有一半是我有股東的。」（見偵字第7453號卷第22頁），原判決理由已說明該次通話內容縱有關於毒品係屬何人之對話，亦難認與附表一編號1 部分之犯行有關聯（見原判決第22頁）。上訴意旨就此猶指稱原判決未說明不予採納之理由，要非依據卷內訴訟資料具體指摘，自非提起第三審上訴之合法理由。

㈤稽之卷內資料，證人蔡浜維於警詢中經員警提示其與上訴人於101年12月6日下午6時57分2秒許之通訊監察譯文後，蔡浜維於警詢中證述：該通譯文是上訴人要請伊帶他去買毒品，伊告訴他伊連絡好帶他去買毒品之事等語（偵字第2160號影卷第4 頁），嗣蔡浜維於同日警詢中復證稱：「（你帶同姜智鋒購買毒品來源為何？）都是我帶他去跟我朋友阿福購買毒品，但是現場都是姜智鋒將錢交給我後，我再去跟阿福購買毒品，購買毒品完後，我再親手將毒品交給姜智鋒。」等語（見同上卷第4 頁背面），足認蔡浜維前揭警詢所證述之內容，與附表三交易毒品之過程並無關聯，蔡浜維上開警詢之供述並非有利於上訴人之證詞。原判決就證人蔡浜維前揭警詢之證述雖未說明何以不能為有利於上訴人論斷之理由，並非理由不備，且於判決之結果亦無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。

㈥依刑法第五十一條第五款規定，數罪併罰經分別宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾三十年。又數罪併罰定應執行刑，係實體法上賦予法院依個案自由裁量之職權，如所為裁量未逾法定範圍，而無明顯違法、失當，或濫用其權限，即難任憑個人主觀，指摘其存有違誤，並執為第三審上訴之合法理由。第一審就上訴人所犯如附表一至三所示各罪，合於定其應執行刑，而依刑法第五十條第一項前段、第五十一條第五款規定定其應執行之刑為有期徒刑十六年九月，係在上開罪刑中之最長期（有期徒刑七年六月）以上，各刑合併之刑期（五十二年六月）以下，顯未踰越法定刑範圍，亦無濫用其權限。上訴人對於原審維持第一審定應執行刑所為指摘，係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈦其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或未依據卷內訴訟資料具體指摘，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴理由。

四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

乙、關於不得上訴第三審之附表四幫助施用第二級毒品部分：

一、按上訴得對於判決一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人對原判決不服，提起上訴，上訴人於刑事上訴狀並未聲明僅對附表一至三部分上訴，應視為對附表四部分，亦提起上訴。

二、刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件關於上訴人另犯附表四幫助施用第二級毒品部分，原審維持第一審依刑法第三十條第一項、毒品危害防制條例第十條第二項所論處之罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就此部分猶提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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