最高法院一○四年度台上字第一九七五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一九七五號

上訴人

宋天貴

　　　　　　陳善中

　　　　　　吳天福

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０四年四月九日第二審判決（一０三年度上訴字第九九五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０二年度偵字第一七九０二、一七九０九、一九九四三號、同年度毒偵字第三七六九至三七七三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決對上訴人宋天貴、陳善中、吳天福（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）為如下之論罪科刑，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按：宋天貴部分：

㈠撤銷第一審就原判決附表一編號５、７（以下僅記載附表及編號序列）部分對宋天貴之科刑判決，改判仍論處宋天貴販賣第一級毒品，共二罪罪刑（均為累犯；各處有期徒刑十五年三月，並分別為相關從刑之宣告）。

㈡維持第一審關於宋天貴如下部分之判決，駁回宋天貴此部分在第二審之上訴：

⒈附表一編號１、２、４部分：論處宋天貴販賣第一級毒品，共三罪罪刑（均為累犯；各處有期徒刑七年十月，並分別為相關從刑之宣告）。

⒉附表一編號３部分：論處宋天貴共同販賣第一級毒品未遂罪刑（累犯；處有期徒刑四年，並為相關從刑之宣告）。

⒊附表一編號６、８至部分：論處宋天貴共同販賣第一級毒品，共六罪罪刑（均為累犯；附表一編號６、、部分，各處有期徒刑七年十月、附表一編號８、９、部分，各處有期徒刑七年九月，並分別為相關從刑之宣告）。

⒋附表三編號１部分：論處宋天貴施用第一級毒品罪刑（累犯；處有期徒刑十月，並為相關從刑之宣告）。

㈢主刑部分，另定應執行有期徒刑十八年（至宋天貴被訴如起訴書附表一編號４、７、８涉犯販賣第一級毒品罪嫌部分，另經第一審判決無罪確定）。

陳善中部分：維持第一審就附表一編號６、、部分，論處陳善中共同販賣第一級毒品，共三罪罪刑（各處有期徒刑七年七月，並分別為相關從刑之宣告）；又就附表三編號２部分，論處陳善中施用第一級毒品罪刑（處有期徒刑九月，並為相關從刑之宣告）；以及主刑部分，應執行有期徒刑八年四月之判決，駁回陳善中在第二審之上訴。

吳天福部分：維持第一審就附表二部分，論處吳天福販賣第一級毒品罪刑（累犯；處有期徒刑十五年四月，並為相關從刑之宣告）之判決，駁回吳天福在第二審之上訴（吳天福施用第一級毒品部分，另經第一審判決判處罪刑確定；另吳天福被訴就起訴書附表四編號２部分涉犯販賣第一級毒品罪嫌部分，另經第一審判決無罪確定）。

上訴人等之上訴意旨分述如下：宋天貴部分：

㈠有關販賣第一級毒品海洛因予周世雄（即附表一編號３部分）、朱志鵬（即附表一編號８、９、部分）等部分，陳善中亦參與其事，原判決未予論罪，難令宋天貴甘服。

㈡宋天貴於偵查中，就附表一編號８、９、部分，已自承：彼幫朱志鵬調海洛因，可以幫朱志鵬解毒癮，同時幫佘枝祝（另由檢察官偵辦中）賺到錢等語。當時彼雖辯稱：沒有幫佘枝祝販賣海洛因等語，然此係就罪名為辯護，認彼僅涉犯幫助施用之罪，並未否認主觀上，兼具幫助營利意圖及幫助施用之意。原判決認為此部分無毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第十七條第二項規定之適用，有適用法則不當之違誤。何況，原判決理由欄貳之一㈡⒊⑴部分，業採用宋天貴於偵查中之上開自白，認定宋天貴所為，已然便利、助益佘枝祝販賣毒品獲得利益等情，乃於科刑時，竟不認宋天貴已於偵查中自白，併有判決理由矛盾之違誤。

㈢原判決採為判決基礎之重要證據，係以陳善中之陳述為主，其就宋天貴自白之任意性，僅為形式上之調查，有判決理由不備之違法。

㈣原判決對於宋天貴之量刑，均應依法遞減之，始符合罪刑相當、比例等原則等語。

陳善中部分：

㈠陳善中原係向宋天貴購買海洛因，因憐憫宋天貴車禍斷腿、行動不便，才從事代為交付海洛因及收受金錢等跑腿行為。陳善中僅有幫助之故意，且未分得金錢或分受海洛因施用，原判決未適用刑法第三十條幫助犯之規定，減輕其刑，有適用法則不當之違法。

㈡如非陳善中於民國一０二年七月二十六日偵訊時證稱：伊有幫宋天貴拿海洛因給李永輝等語，警方實無從查獲宋天貴有附表一編號６、、部分之犯行，檢方亦無法起訴。鑑於毒品條例第四至八條所規定犯罪之處罰均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣。對此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵，法院亦應採取較寬鬆之標準，方能貫徹毒品條例第十七條第一項之立法美意。原判決認陳善中無毒品條例第十七條第一項規定之適用，適用法則顯有不當。

㈢陳善中三次幫助販賣之對象均為李永輝，且時間集中在一０二年六月十七日至同年七月二日間，對法益侵害之加重效應不大，如以實質累加方式定應執行刑，則刑度將超過行為不法內涵。又基於多數犯罪責任遞減原則，量刑及定執行刑自宜從輕酌定。原判決維持第一審所定應執行有期徒刑八年四月之刑，不符罪刑相當原則等語。

吳天福部分：宋天貴於警詢時雖證稱：彼與吳天福交易海洛因，係一手交錢、一手交貨云云。然彼於偵查中係證稱：彼與吳天福通話後十分鐘，吳天福拿一包海洛因至彼居所，經彼表明要以賒帳方式交易，吳天福不同意，便直接將海洛因拿走等語。宋天貴於警詢及偵查中之證詞，顯然前後矛盾。原判決認宋天貴於警詢及偵查中之證述內容一致，且在無其他補強證據之情形下，據以認定吳天福有附表二之販賣海洛因犯行，判決違背法令甚明等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。

㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄詳敘認定：①宋天貴有附表一所載，意圖營利，或單獨（附表一編號１、２、４、５、７部分）或共同（附表一編號３部分，與洪華儒《另由檢察官偵辦中》共同犯之，且係未遂、附表一編號６、、部分，與陳善中共同犯之、附表一編號８、９、部分，與佘枝祝共同犯之）販賣海洛因，共計十二次，另有附表三編號１所載之施用海洛因等犯行。②陳善中有附表一編號６、、所載，與宋天貴共同意圖營利而販賣海洛因，共計三次，另有附表三編號２所載之施用海洛因等犯行。③吳天福有附表二所載，意圖營利而販賣海洛因一次犯行等得心證之理由。並說明：①陳善中交付海洛因、收取價金之行為，係實行販賣海洛因犯罪之構成要件行為，所辯：彼僅係幫助犯云云，並無足採。②附表二部分，宋天貴於第一審雖曾一度證稱：彼未給吳天福金錢而屬賒帳云云，然經詰問後已確認彼於警詢時所述為真；又宋天貴於原審證稱：彼交給吳天福之一千元（新台幣，下同），吳天福說是要還上次之賭債云云，則應係迴護吳天福之詞，難予採信等論斷理由（見原判決第四至十七頁）。

㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十八條定有明文。依起訴書犯罪事實欄之記載，檢察官僅就陳善中所為附表一編號６、、部分，與宋天貴共同販賣海洛因，以及附表三編號１之施用海洛因犯罪起訴（見第一審卷一第二頁背面、第六頁背面至第七頁、第九頁）。原判決未就陳善中是否另與宋天貴共同犯附表一編號３、８、９、部分之罪為審判，洵無違背法令可言。

⒉依卷內資料：

①宋天貴於警詢時，經警提示編號、之通訊監察譯文（通訊時間為一０二年五月二十四日七時二十五分五十七秒、同日八時五分五秒），詢以是否係吳天福向彼買賣毒品前之通話內容時，答稱：該二編號譯文，是彼在自宅，向吳天福購買一千元，毛重零點四公克之海洛因，一手交錢、一手交貨等語（見第一七九０二號偵查卷二第一二０至一二一頁，譯文內容見同卷第一三六頁）；又於第一審審理時，重申彼在警詢時之上開陳述為真之旨（見第一審卷二第一六五頁）。原判決援引宋天貴上開證詞，佐以上開編號、之通訊監察譯文，認定吳天福有附表二所載，於一０二年五月二十四日八時五分後約十分鐘，以一千元之價格，販賣毛重約零點四公克之海洛因予宋天貴，自非無據。

②至宋天貴於偵查中，針對檢察官提示上開編號、之通訊監察譯文，並訊以是否如吳天福所言，吳天福係免費提供海洛因供宋天貴施用乙事，係答稱：彼與吳天福之上開通話是要向吳天福買毒品，通話後十分鐘，吳天福拿一包海洛因至彼居所，經彼表明要以賒帳一千元之方式交易，吳天福不同意，就直接將海洛因拿走等語（見第一七九０二號偵查卷三第一一三頁），顯與彼在警詢時之陳述有異。原判決援引宋天貴於偵查中，承認此部分，彼於電話中與吳天福說好之買毒，是讓吳天福有獲利等陳述（見第一七九０二號偵查卷三第一一三頁），說明宋天貴於警詢及偵查中，就吳天福所為係販賣而非無償轉讓乙節，已為一致之證述云云（見原判決第一四頁第十三至十七列），固有未洽。然除去此部分說明，仍無礙於吳天福有附表二所載犯罪事實之認定，於判決結果並無影響，尚難執此指摘原判決違法。

⒊毒品條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用。

①原判決已敘明：宋天貴於原審固自白有附表一編號８、９、所載販賣海洛因犯行；然其在偵查中，就此部分係否認有販賣營利之意圖，僅承認代購之事實，是此部分與毒品條例第十七條第二項規定之要件不符，不得依該項規定減輕其刑等旨（見原判決第二一至二二頁）。

②依卷附宋天貴於一０二年九月十四日檢察官訊問之筆錄記載，其對於檢察官提示與附表一編號８、９、相關之通訊監察譯文，詢以譯文內容真意時（附表一編號之相關通訊監察譯文編號應為「」《見第一七九０二號偵查卷二第一七八頁背面》，原判決第三六頁誤為「」），已明確表示其所為係在幫朱志鵬解毒癮，同時幫佘枝祝（筆錄載為「佘基主」）賺到錢，但「我不承認我幫佘基主（即佘枝祝）販賣毒品」等語（見第一七九０二號偵查卷三第一一四頁背面至第一一五頁）。倘上開內容無誤，宋天貴於偵查中顯未自白其有附表一編號８、９、所載，與佘枝祝共同販賣海洛因予朱志鵬犯行。

③從而，原判決以宋天貴於偵查中並未自白附表一編號８、９、所載犯行，未適用毒品條例第十七條第二項規定，減輕宋天貴此部分之刑，並無適用法則不當之違法。至原判決理由欄貳之一㈡⒊⑴及理由欄貳之四，僅係以宋天貴於偵查中之上開陳述，作為認定宋天貴所為，已然便利、助益佘枝祝販賣毒品獲得利益，以及宋天貴就附表一編號８、９、所載犯行，同有營利意圖之依據，尚不得因此即認其已自白此部分犯罪，進而認為原判決之相關論述有理由矛盾之違法。

⒋犯毒品條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，必須供出所販賣之第一級毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，始有毒品條例第十七條第一項減輕或免除其刑規定之適用。原判決就陳善中之原審辯護人為陳善中辯護稱：陳善中已供出其所犯附表一編號６、、之毒品來源宋天貴，應有毒品條例第十七條第一項規定之適用乙節，已詳敘：陳善中於警詢時，並未指認宋天貴有附表一編號６、、之販賣海洛因犯行，員警係依據通訊監察及李永輝之指證而查獲宋天貴此部分犯行，因認尚無從依毒品條例第十七條第一項減輕或免除陳善中此部分之刑等旨（見原判決第二三至二四頁）；經核俱與卷內資料相符。本件既無因陳善中供述其販賣附表一編號６、、之海洛因來源，而查獲其他正犯或共犯之情形；則原判決未適用毒品條例第十七條第一項規定，減輕陳善中此部分犯罪之刑，誠無不適用法則或適用法則不當之違法。

㈣宋天貴之上訴意旨㈠至㈢、陳善中之上訴意旨㈠、㈡及吳天福之上訴意旨所指各節，無非執其等個人之主觀意見，就無礙於犯罪事實認定之枝節、原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。又數罪併罰，分別宣告其罪之刑，而宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，為刑法第五十一條第五款前段所明定；此刑之酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定之外部界限及定應執行刑之恤刑目的，即不得指為違法。

㈠原判決已敘明：

⒈宋天貴犯附表一所示販賣第一級毒品十二罪、附表三編號１所示施用第一級毒品罪，均為累犯，分別依刑法第四十七條第一項規定加重其刑（販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重）；附表一編號３部分，適用刑法第二十五條第二項未遂犯規定減輕其刑；附表一編號３、８、９、部分，俱適用毒品條例第十七條第一項規定減輕其刑；附表一編號１、２、４、６、、部分，俱適用毒品條例第十七條第二項規定減輕其刑；並就附表一所示販賣第一級毒品十二罪，俱適用刑法第五十九條規定減輕其刑。第一審經依上開意旨加、減宋天貴之刑後，就宋天貴所為附表一編號１至４、６、８至及附表三編號１部分之犯罪，審酌其品行、智識程度、生活狀況及犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等一切情狀，所量定之刑係屬允當；然就宋天貴所犯附表一編號５、７部分，未及時審酌其於原審坦承犯行之犯罪後態度，爰予撤銷改判，量處較第一審判決為輕之刑，並重定其應執行之刑等旨（見原判決第一九至二三、二六至二七頁、第二九至三０頁）。

⒉第一審就陳善中所犯附表一編號６、、之販賣第一級毒品三罪部分，俱適用毒品條例第十七條第二項、刑法第五十九條規定減輕其刑後，審酌其販賣第一級毒品、施用第一級毒品犯罪之動機、目的、手段、所生損害及其品行、智識程度、生活狀況、犯罪後之態度等一切情狀，所量處之刑及所定應執行之刑均屬妥洽等旨（見原判決第一九、二一、二四至二五、二六至二七頁）。

⒊核原判決對宋天貴、陳善中之量刑，業以其等各該犯罪之責任為基礎，就刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌，且量定之刑罰，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，又關於應執行刑之酌定，並未逾越法律外部性界限及定執行刑之恤刑目的，屬法院裁量職權之適法行使，於法自無不合。

㈡宋天貴之上訴意旨㈣及陳善中之上訴意旨㈢，對原審量刑及酌定執行刑職權之適法行使，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

上訴人等之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人等之上訴俱違背法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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