最高法院一○四年度台上字第二一三○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二一三○號

上訴人

江國華

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年五月六日第二審判決（一○四年度上訴字第七四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵字第五三三六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人江國華上訴意旨略稱：㈠、上訴人曾聲請原審勘驗上訴人之警詢錄音光碟，用以證明上訴人於警詢中有供承販賣第二級毒品之犯行，又上訴人並供出毒品是向綽號「黑狗」

者所購得，乃原判決就上情未予調查，即逕就上訴人所犯如原判決附表編號２所示部分，未依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定予以減輕其刑（按原判決就上訴人所犯如其附表編號１、３所示部分，業依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定予以減輕其刑）；復就如原判決附表編號１至３所示部分，未依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定予以減輕或免除其刑，於法有違。㈡、第一審判決就原判決附表編號１至４所示各罪，分別量處上訴人有期徒刑三年八月、七年二月、七年五月、七月，並定應執行刑為有期徒刑八年二月，而依第一審檢察官上訴書之記載，其似僅就第一審判決定應執行刑部分提起上訴，並未對各罪之宣告刑部分提起上訴，乃原判決於撤銷第一審判決後就上開之罪，分別量處上訴人有期徒刑五年八月、七年六月、六年、七月，並定應執行刑為有期徒刑十四年，違背刑事訴訟法第三百七十條禁止不利益變更原則之相關規定，於法有違。㈢、原判決就上訴人如其附表編號１、２所示之犯行，於撤銷第一審判決後，分別量處有期徒刑五年八月、七年六月，並就上訴人所犯如原判決附表所示四罪，定應執行刑為有期徒刑十四年，俱屬過重。又原判決就其所援引之供述證據，未讓上訴人有對證人為詰問之機會，即逕認該等證據為有證據能力，所踐行之訴訟程序為有違誤。

另相關通訊監察書之核發程序是否合乎規定，亦有疑義，原判決採為不利於上訴人認定之依據，於法有違云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人㈠、基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，⑴、於原判決附表編號１、２所示時、地，販賣甲基安非他命予劉為德、黃光琳各一次。⑵、於原判決附表編號３所示時、地，與某不詳姓名成年女子基於共同之犯意聯絡及行為分擔，共同販賣第二級毒品甲基安非他命、氟甲基安非他命、MDPV等物予廖宴霆一次。㈡、於原判決附表編號４所示時、地，轉讓禁藥甲基安非他命（不能證明純質淨重十公克以上）予李靜如一次等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品二罪（均累犯，另就上訴人販賣甲基安非他命予劉為德部分，於依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後，分別量處有期徒刑）罪刑；又共同販賣第二級毒品（累犯，於依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後，量處有期徒刑）罪刑；又轉讓禁藥（累犯）罪刑，已依據卷內資料，說明上訴人於事實審法院自白前揭犯行各情，如何與事實相符，其所依憑之證據及理由明確，所為論斷，俱有卷證資料可憑。且查：㈠、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據，應以書狀分別具體記載聲請調查之證據及其與待證事實之關係，且調查證據聲請書狀，應按他造人數提出繕本，刑事訴訟法第一百六十三條之一第一項第一款、第二項定有明文。⑴、毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。原判決認上訴人如其附表編號２所示犯行部分，無毒品危害防制條例第十七條第二項規定之適用，已說明上訴人於警詢及檢察官偵查中，既經警方及檢察官就該部分舉出具體事證為詢（訊）問，上訴人仍執意否認該部分犯行，自無上開規定之適用等情甚詳（見原判決第十一頁第五行至第十二頁第二十行）。又上訴人於原審審理中僅具狀陳稱：第一審未勘驗上訴人之警詢錄音光碟，於法有違云云（見原審卷第四十六頁），並未聲請原審勘驗上訴人之警詢錄音光碟。⑵、上訴人於原審準備程序中陳稱：因其不清楚綽號「黑狗」者之個人資料，所以沒有提供相關資料予警方云云，並就受命法官訊問「你就此（即原判決附表編號１至３所示）部分，是否仍然爭執有無供出毒品來源要件（即毒品危害防制條例第十七條第一項）之適用？」時，答稱「不爭執」（見原審卷第五十二頁背面至第五十三頁）。又上訴意旨亦未陳明其就上開相關各情，曾聲請原審為如何之調查，且於審判期日經審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其於原審之指定辯護人均答稱「無」，亦未聲請原審就上情為如何之調查，有卷內筆錄可查（見原審卷第七十八頁）。而本院為法律審，上訴人在本院始就上情爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。㈡、原判決已說明檢察官以第一審判決所定之應執行刑過輕，為有不當，提起第二審上訴，而因定應執行刑係以各罪之宣告刑為基礎，則各罪之論罪科刑即屬有關係之部分，同為檢察官之上訴效力所及，就第一審量刑不當部分，自得予以撤銷改判，另為妥適之判決。又本件因檢察官係為上訴人之不利益提起上訴，自無刑事訴訟法第三百七十條禁止不利益變更原則之適用等情甚詳（見原判決第十三頁第二十二至二十七行）。上訴意旨㈡指稱各情，係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈢、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」。原審對上訴人所犯如其判決附表編號１、２所示販賣第二級毒品罪二罪，除法定本刑無期徒刑部分不得加重外，各依累犯之規定分別加重其刑，並就上訴人所犯如原判決附表編號１所示部分，於依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後，如何依刑法第五十七條各款所列事項，以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人本件犯罪之一切情狀，分別量處有期徒刑五年八月、七年六月，已詳細說明其理由（見原判決第十四頁第三行至第十五頁第三行）。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年，刑法第五十條、第五十一條第五款分別定有明文。原判決就上訴人所犯如其附表所示四罪，於各刑中之最長期以上（即有期徒刑七年六月以上），各刑合併之刑期以下（即有期徒刑十九年九月以下），定其應執行刑為有期徒刑十四年。此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。上訴意旨指稱原判決就其附表１、２所示部分對上訴人所量處之刑，及就其附表所示四罪對上訴人所定之應執行刑，俱屬過重云云，是以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、在審判中是否對證人為詰問或對質，當事人有處分權。上訴意旨並未陳明其在原審曾聲請對何位證人為詰問，且稽諸原審審判筆錄之記載，原審已傳喚證人黃光琳到庭踐行交互詰問之程序，又審判長對其餘供述證據依法踐行調查證據程序時，上訴人及其於原審之指定辯護人均表示「無意見」，亦未表示欲對何位證人為詰問，復於審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其於原審之指定辯護人均答稱「無」，有審判筆錄可查（見原審卷第七十三頁背面至第七十八頁）。上訴人待上訴本院後，指稱原判決就其所援引之供述證據，未讓上訴人有對證人為詰問之機會，即逕認該等證據為有證據能力，所踐行之訴訟程序為有違誤云云，係在第三審始為此項主張，並非適法之第三審上訴理由。㈤、有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，修正前通訊保障及監察法第五條第一項第一款定有明文。則通訊監察書如符合通訊保障及監察法之規定，自得為證據。原審於審判期日就相關通訊監察書，依法踐行調查證據程序時，上訴人及其於原審之指定辯護人均表示「沒有意見」，並未主張上開通訊監察書有何不合法情事，有審判筆錄可查（見原審卷第七十二頁正面及背面）。上訴意旨指稱，相關通訊監察書之核發程序是否合乎規定，為有疑義，原判決採為不利於上訴人認定之依據，於法有違云云，亦難認係適法之第三審上訴理由。㈥、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人其餘上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴均不合法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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