最高法院一○四年度台上字第二一九二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二一九二號

上訴人

楊豐輔

選任辯護人

劉秉鈞律師

選任辯護人

魏君婷律師

上訴人

林俊玄

選任辯護人

陳煥生律師

上訴人

王異寶

選任辯護人

陳鼎正律師

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年五月七日第二審更審判決（一０二年度重上更㈡字第六０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第四九八五、七一八二、一二四七三、一四三三一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人楊豐輔、林俊玄、王異寶（下或稱上訴人等）有其事實欄三所載貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利、刑法第二百十三條公文書不實登載、第二百二十條、第二百十一條偽造準公文書犯行明確，因而撤銷第一審關於林俊玄圖利罪及關於王異寶、楊豐輔部分所為科刑之判決，改判比較刑法、貪污治罪條例修正前、後之規定，適用最有利上訴人等之修正前刑法、民國九十八年四月二十二日修正後貪污治罪條例之規定，依牽連犯之例均從一重論以圖利之罪，再依連續犯之規定論以一罪，復依刑事妥速審判法第七條規定均減輕其刑後，皆諭知共同連續依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，對於主管之事務，明知違背法律、職權命令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑。另就上訴人等其餘被訴部分，則以不能證明此部分犯罪，不另為無罪諭知（原判決第四０頁以下參照），固非無見。

二、惟查：

㈠、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，茍未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則及論理法則，如其判斷仍存有疑竇，則在應予調查之證據究明釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。又有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其理由，否則即難謂無判決不備理由之違法。原判決就居留外僑動態管理系統新增∕更新時，使用者IP位址之確定部分，依據證人即內政部警政署資訊室系統管理科人員王媚娓、證人即桃園縣政府（已更名為桃園市政府，以下仍使用原有名稱）警察局資訊室人員許孟偉之證言，對照證人王媚娓提出之DHCP動態主機分配規則，認定桃園縣政府外事課（下稱外事課）「所使用之電腦係使用DHCP動態主機分配規則，亦即在各台電腦連上網路時，由各台電腦以廣播方式向網路中的DHCP提出需要IP的請求，再由DHCP以廣播方式將可使用的IP群，送給各台電腦，而各台電腦接收到IP時，若未超過租用期，會從中選擇上1 次相同的IP，若超過，則選擇新的IP，從表面上來看，因外事課電腦使用前開DHCP動態主機分配規則，居留外僑動態管理系統使用紀錄中之IP位址似無法據以判定是否為同1 部電腦使用，然該DHCP動態主機分配規則既有紀錄發配出去IP係由何電腦使用及其使用期限，在未逾使用期限之狀況下，原則上選取相同之IP，而證人許孟偉證述外事課之電腦主機預設IP位址之使用期限約1 週，隔週繼續使用，系統會自動延長IP使用期限，…足以解釋擔任輸入員之王美娟、鐘淑華，因其等每日之工作內容即為輸入申請單所載之異動資料，當王美娟、鐘淑華每次以其等使用之電腦連上網路時，DHCP將可使用之IP群送給其2人之電腦時，其2人之電腦即從中選擇相同之IP，即王美娟之電腦使用之IP位址為00.000.0.213，而鐘淑華之電腦使用之IP位址為00.000.0.57，故實際上並非無從確定每台電腦所使用之IP位址。」「觀之卷附居留外僑動態管理系統新增∕更新詳細狀況表，被告林俊玄之使用者帳號（0000000A）曾於：1、91年10月22日下午1時40分…；2、91年11月21日16時19分，在外僑個別更新－明細內容輸入之異動畫面…；前開異動均以被告林俊玄之使用者帳號（0000000A）登入居留外僑動態管理系統更新資料，使用者IP位址均為00.000.0.85。」（第一八、一九頁）、「王異寶之使用者帳號（0000000B）曾於：1、91年10月25日16時09分…；2、91年10月25日16時10分…；3、91年11月22日10時52分，在外僑個別更新－明細內容輸入之異動畫面…；前開以被告王異寶之使用者帳號（0000000B）進入居留外僑動態管理系統更新資料，使用者IP位址均為00.000.0.106。」（第二一頁）據以認定「林俊玄所使用電腦之IP位址應為00.000.0.85」，並不採林俊玄之辯護人所為林俊玄經常有短期出差情形，且有連續二週短期出差，依許孟偉上開證述，其IP位址即可能異動之辯解。然依原判決附表（下稱附表）一各「異動時間」欄之記載，「使用者」鐘淑華部分，自九十一年六月十三日至同年七月九日（編號5、6）、同年七月十八日至八月八日（編號28、8）、同年八月二十一日至九月十一日（編號15、16）、至同月二十三日（編號17、18）、同年九月二十三日至十月十四日（21、13）、至同月二十四日（編號25、26）間；「使用者」王美娟部分，自同年六月十四日至七月十二日（編號5、6）、同年七月十二日至二十三日（編號6、7）、同年七月二十三日至八月九日（編號7、8）、同年八月十五日至八月二十六日（編號12、14）間，均逾一週。林俊玄於原審提出九十一年下半年職員簽到退簿，亦記載林俊玄自十一月四日起因陪產假、休假至同月十五日止（原審卷第一九０頁），其他欄位則有「短程出差」之記載。依許孟偉證言及上述DHCP動態主機分配規則，倘非隔週繼續使用，系統似無從自動延長IP使用期限。則楊豐輔、林俊玄在上開期間內，果有使用王美娟、鐘淑華之帳號、密碼，登入居留外僑動態管理系統，是否仍會顯示相同之IP位址，似非無疑。究此部分上開期間內，「使用者」鐘淑華、王美娟部分，是否仍有一週內繼續使用情形，足以使上開系統分配相同IP位址，而得證明附表一相關有罪部分，確為楊豐輔、林俊玄所為？何以林俊玄提出之九十一年下半年職員簽到退簿上記載「短程出差」者，多仍有林俊玄在上午簽到情形？該「短程出差」究竟何指？此部分事實未明。原審就IP位址部分雖已調查，但相關事實仍欠明瞭，即與證據未經調查無異，原判決此部分自有應調查之證據而未予調查之違背法令。

㈡、刑法第二百十三條公務員職務上登載不實罪，係以公務員明知不實，故於其職務上所掌公文書予以登載而言，其犯罪主體為職掌製作公文書之公務員。倘非職掌該公文書之公務員所為登載，或所登載者非該公務員職務上掌管、製作之公文書，則不與焉。本件原判決雖以「（林俊玄）於如附表一編號13(3)、21(2)所示之異動時間，在其自己使用之電腦，以自己之使用者帳號、密碼，登入居留外僑動態管理系統，異動發證類別…。另由王異寶於如附表一編號21(3)、(4)、26(2)、27(2)所示之異動時間，在其自己使用之電腦，以自己之使用者帳號、密碼，登入居留外僑動態管理系統，異動發證類別…。」（第六頁）據以認定「被告自行在電腦上以自己帳號、密碼異動申請資料部分，係犯刑法第213 條之公文書不實登載罪。」（第三九頁）然原判決事實係認定「王異寶自90年間起至91年4月間承辦外勞指紋捺印，自91年4月起兼辦外僑申請書縮影編號編立、登錄及領證；林俊玄自90年間起至92年間皆負責外勞居留證之製作及核發；…。」「（外事課）辦理外僑居留證延期居留作業之流程，係…送由電腦輸入員操作居留外僑動態管理系統，依據申請書，將異動及新增資料輸入電腦…」（第二、四頁），似指在居留外僑動態管理系統內輸入或變更資料，屬電腦輸入員之權責，而與原判決所認定林俊玄、王異寶之職務內容無關。如果無訛，揆諸前開說明，林俊玄、王異寶登入上開管理系統，異動相關資料，是否構成「於其職務上所掌公文書予以登載」之要件，尚非無研求餘地。又使用者帳號、密碼可進入上開系統者，是否即有登載職務及權限？或分屬二事？事實未明。原判決遽認二人此部分犯有刑法第二百十三條罪責，本院已無從為其適用法律當否之判斷。原判決復未就林俊玄、王異寶有無在居留外僑動態管理系統輸入、登載權責予以調查、釐清，說明其認定之依據，亦有判決不備理由之違背法令。

㈢、共同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，間接之聯絡者，亦包括在內，復不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，或於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之。惟共同正犯間有無自己共同犯罪之意思聯絡，及有無參與分擔實行犯罪構成要件之行為，均應依嚴格之證據予以證明。且應於判決之事實明白認定，於理由內說明其所憑之證據及認定之理由，否則即有判決不備理由之違法。原判決認定上訴人等依附表一所載，或由楊豐輔與林俊玄，或由楊豐輔與王異寶分別異動資料、發給新證部分，依本案情節，雖可能係由周惠鴻分別請託上訴人等處理，但共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。則此部分彼等有犯意聯絡及行為分擔，均應依修正前刑法第二十八條之規定論以共同正犯。然本件上訴人等就共同參與實行犯罪間，是否具有直接或間接犯意聯絡？其依據為何？渠等對其他人之行為有無認識？是否有相互間默示合致，始分擔犯罪行為，以達成一定目的？果周惠鴻係分別請託上訴人等處理，渠等究有何犯意聯絡？否則如何據以認定為共同正犯？又原判決事實認定楊豐輔「因曾指示鐘淑華更改外僑資料，且與王異寶等熟稔，而得知其帳號、密碼」（第五頁），理由則說明「楊豐輔自有機會目睹證人鐘淑華輸入帳號、密碼而得知，又其與被告王異寶、林俊玄均係同事，且均有一起與周惠鴻喝酒用餐，彼此熟識，亦不能排除其有彼二人有告知證人鐘淑華電腦之帳號、密碼。」（第二七頁）究楊豐輔係如何取得鐘淑華之帳號、密碼，而得以使用？此與上訴人等間是否具有犯意聯絡、行為分擔而得論以共同正犯攸關。又九十八年四月二十二日公布施行之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，以「因而獲得利益」為要件。是有無獲得利益、獲得利益若干，自應明確認定，俾為適用法律之依據。原判決就上訴人等圖利行為各致周惠鴻獲利若干，未予明白認定，致事實不明。原判決就上述均未予剖析、說明其所憑之證據及認定之理由，即遽為認定，自有判決不備理由之違背法令。

㈣、已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。又法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十八條定有明文。又同法第二百六十七條所謂檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分及未經起訴之部分，均應構成犯罪，並具有實質上或裁判上一罪關係者而言，若起訴部分與未起訴部分無實質上或裁判上一罪關係，或其中一者不構成犯罪，因無一部起訴效力及於全部可言，法院自不得對未經起訴部分予以審判，否則，即有未經請求之事項予以判決之違法。關於起訴書所載：⒈上訴人等基於意圖為周惠鴻不法利益之概括犯意聯絡，指示鐘淑華於所掌之居留外僑動態管理電腦系統中，逕行更動僑生歐陽蓉荷（即起訴書附表編號51）之居住地址、就學事由、居留效期、申請日期、收據號碼等不實延期居留資料，並列印新居留證，由王異寶、林俊玄交予周惠鴻。⒉王異寶、林俊玄明知居留證係由專責之電腦輸入員負責列印，為圖讓周惠鴻儘速取得居留證，竟利用電腦權限尚未遭限縮機會，於自己座位上，以自己代號、密碼進入上開電腦系統，王異寶登載或列印僑生馬榮霖（即起訴書附表編號45）、林俊玄登載或列印僑生明振崇（即起訴書附表編號18）不實資料或居留證，將之交予周惠鴻。⒊林俊玄於九十一年六月後，藉故探得電腦輸入員王美娟之電腦代號、密碼，以王美娟之電腦代號、密碼進入上開系統內，登錄或列印僑生歐陽蓉荷（即起訴書附表編號51）、王善基（即起訴書附表編號60）之不實資料或居留證。王異寶亦曾於九十一年十二月間，藉故探得不知情之同事羅桂珠電腦代號及密碼，在自己座位以羅桂珠代號及密碼進入上開系統，登載僑生江清華（即起訴書附表編號57）之不實資料並列印新居留證。⒋上訴人等就明光輝（即起訴書附表編號22）部分，另有九十年九月二十七日被訴犯行；就李雷聲（即起訴書附表編號64）部分，亦有九十一年十一月二十九日犯行（第一審卷㈠第一九七頁檢察官補充理由書參照）；楊豐輔就馬群仙（即起訴書附表編號8） 部分，尚有九十二年一月七日被訴犯行（第一審卷㈠第一九一頁背面檢察官補充理由書參照）等部分，原審俱未予審理、判決，認定、說明相關上訴人等是否有此部分被訴犯行，自有已受請求之事項未予判決之違法。又原判決就附表一編號21⑵部分，雖以僅係更正英文姓名錯誤而已，無登載不實可言，故就林俊玄不另為無罪之諭知。然檢察官就上開編號21⑵部分並未起訴，有起訴書可參。至檢察官補充理由書雖主張此部分林俊玄確有參與（第一審卷㈠第一九六頁），但補充理由書之記載，旨在補充起訴書不足之處，並非起訴行為。該部分果不構成檢察官所指罪嫌，依前述說明，與已起訴之犯罪事實，自不生裁判上或實質上一罪關係，尚非起訴效力所及。原審自無從併予審理、判決而說明不另無罪之諭知。原審不察，遽為上開不另無罪之諭知，亦有未受請求之事項予以判決之違法。

㈤、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於構成要件有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，並於理由內敘明所憑之證據及認定之理由，且其事實認定與理由說明，應互相適合，方為合法。倘事實未有記載，而理由加以說明，為理由失其依據，而事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備。又倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由之記載，前後齟齬，或與卷內證據資料不符，則為判決理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。按：

１、原判決理由以「本案居留外僑動態管理系統內如附表一編號…5 (1)、…、18、…所示之異動時間，均係在下午6時後，以證人鐘淑華之使用者帳號、密碼，使用證人鐘淑華之電腦登入該系統。…鐘淑華於附表所示時間確實並無任何加班紀錄。…是本案居留外僑動態管理系統內如附表一編號…、5(1)、…、18、…所示之不實輸入資料之人，應非證人鐘淑華本人，亦可認定。」（第二二頁）。然依附表一編號5(1)之記載，該異動時間為「91.06.13 17時59分」，非在「下午6時後」；編號18之異動時間則為「91.09.23 9時14分」，有「居留外僑動態新增／更新詳細狀況表」（九十三年度他字第一三二六號偵查卷一第一一一頁）可憑，與原判決認定之「91.09.2319時14分」並非一致。原判決此部分說明及認定，與卷內證據資料已不相符，而有證據上理由矛盾之違法。上開編號5 (1)、18既均非在「下午6時後」，編號18部分又在上班時間內，而非下班後，此項出入，是否影響原判決此部分之認定？因事實不明，原判決未予釐清、說明，自欠允洽。原判決就附表一編號28部分，於事實記載「另於91年 7月18日周惠鴻將不實延期居留資料交付楊豐輔，楊豐輔乃開立不實收據，於同日14時指示不知情之鐘淑華更改如附表一編號28之異動資料。」（第六頁），於理由說明「上開資料應係被告楊豐輔明知其未經鐘淑華之同意，而盜用鐘淑華之使用者帳號、密碼輸入電腦」、「楊豐輔利用不知情之鐘淑華不實輸入附表一編號28之異動資料，亦係間接正犯。」「可認定係被告楊豐輔以盜用之鐘淑華帳號、密碼，而自行輸入不實資料。」「（附表一編號28使用者姓名欄）鐘淑華（楊豐輔盜用）」（第二九、三九、四七、五九頁）。原判決就此部分或認係楊豐輔指示不知情之鐘淑華更改，或認係楊豐輔盜用鐘淑華帳號、密碼，所為認定及說明，均有矛盾。

２、原判決就本件上訴人等為共同正犯部分，於事實欄三記載「楊豐輔、林俊玄、王異寶明知申請延期居留，應提出…始得依審件人員所註記之代號開立收據，竟共同基於圖周惠鴻之不法利益及明知為不實事項而登載於職務上所掌之公文書之概括犯意聯絡…再以下列方式違法異動周惠鴻所代辦案件之外僑居留資料：㈠、…。㈡…。」（第五、六頁），似認上訴人等就事實欄三接續記載之㈠、㈡部分，均為共同正犯。但其理由說明「楊豐輔就附表一編號9至11、編號16 至20、23至25、27部分，係單獨犯案，編號7 部分，係林俊玄單獨犯案，均應成立單獨正犯；至附表一其餘各申請案件，或由楊豐輔與林俊玄，或由楊豐輔與王異寶分別異動資料，發給新證。依本案情節…此部分彼等有犯意聯絡及行為分擔，均應依修正前刑法第28條之規定論以共同正犯。」（第三九頁）則僅就部分犯罪認定上訴人等具有共同正犯關係，事實記載及理由說明已非完全一致。又附表一編號7(1)、14(1)(2)、17(2) ，經原判決理由肆、二、㈥說明不另為無罪諭知（第四六、四七頁）後，編號7、14、17 已無共犯情形，原判決上開說明猶認均係共同正犯，亦見瑕疵。

３、原判決就附表一編號21(2) 部分，於事實欄記載「（林俊玄）於如附表一編號…21(2) 所示之異動時間，在其自己使用之電腦，以自己之使用者帳號、密碼，登入居留外僑動態管理系統，異動發證類別（由原不補換證代號之3 ，改為補換證代號之2 ）或不實輸入如前揭各案件異動欄位所示之資料。」認林俊玄有此部分犯罪行為。然原判決理由肆「不另為無罪諭知部分」二、㈦，又以此部分林俊玄係於上班時間，於其電腦異動更正江清華英文姓名，為更正錯誤，自無登載不實可言。據以就此部分不另為無罪之諭知。事實記載與理由說明，明顯矛盾，亦非適法。

４、原判決事實三、㈠認定上訴人等附表一編號21(1)、28 成罪予以論科（理由參、二～六參照），卻又於理由肆、「不另為無罪諭知部分」、二、㈥、㈦，依序說明（編號28）「可認定係被告楊豐輔以盜用之鐘淑華帳號、密碼，而自行輸入不實資料。」、（編號21(2)） 「既非不實登載，…自無登載不實可言」。又原判決理由肆、一、㈦記載「（公訴意旨指）92年年初…黃文村（業據原審判決無罪確定）、『楊豐輔、王異寶』於未有任何申請資料下開立收據及核發新居證予周惠鴻，再經郭財生轉交予上開僑生持以使用」，亦涉有罪嫌（第四二頁）。理由肆、「不另為無罪諭知部分」二、㈧卻說明「…92年年初以後被告楊豐輔、王異寶所涉犯行部分…王美娟受周惠鴻私下請託之案件，既大部分均未開立收據，即與被告楊豐輔無涉。證人王美娟列印新證後，周惠鴻既然會自己去貼照片護貝，亦未必由被告王異寶、林俊玄經手後段之製證程序，是亦不能證明『被告三人』有此部分犯行。」而不另為無罪諭知，前後論斷，均有矛盾。

５、原判決理由肆「不另為無罪諭知部分」二、㈤，就「上訴人等」（共三人）被訴就馬群仙、柳根麗、馬旭超部分亦有圖利及公文書登載不實罪嫌部分，以不能證明，認定「無從遽認被告楊豐輔（按僅為一人）有此部分犯行」（第四一、四六頁），就林俊玄、王異寶部分置而不論。另原判決理由肆「不另為無罪諭知部分」一、㈤記載「被告林俊玄就事實欄四所示部分犯行」，另涉圖利及公文書登載不實罪嫌。因該記載範圍及事實並非明確，原判決上開「不另為無罪諭知部分」二、㈤，復未說明此部分如何認定及其結果（第四一、四六頁），亦有未妥。

６、原判決採信王美娟於第一審證稱：「…91年8 月以後，我個人就沒有將電腦帳號、密碼告訴別人」等語（第三三頁、第一審卷四第九五頁）。如果無訛，林俊玄就附表一編號8(2)(3)、12(2)、14(3) ，即九十一年八月以後之異動內容，是否仍有可能盜用王美娟之帳號、密碼而為登載？此部分事實不明，原審未予調查、釐清，即遽為楊豐輔、林俊玄不利之認定，亦有可議。

７、原判決事實認定「先由職司開立收據之楊豐輔配合以一般外國人身分開立收據，並在申請書上填載HA代號及收據號碼，再由王異寶…」（第五頁）。然附表一各編號相關收據是否均由楊豐輔開立？依據為何？原判決未予敘明其認定之依據，已有判決不備理由之違法。且其中編號6 、14部分，相關收據上均蓋用「趙淑華」之職章（九十三年度他字第一三二六號偵查卷三第二０八頁、同他字卷二第二九四頁），與原判決認定均由楊豐輔開立乙節迥異。究此部分事實如何？是否足以影響原判決之認定？原判決未調查、釐清即遽為判決，自欠妥適。

８、依刑事訴訟法第一百五十七條、第一百五十八條之規定，公眾週知之事實；事實於法院已顯著或為其職務上所已知者，無庸舉證。然關於何種事實為無庸舉證之事實，如未予當事人陳述意見之機會，任由法院逕行認定，並引用作為不利被告認定之理由，因被告無從對法院此部分認定表示意見，自亦難以就此部分為自己為適當之辯護，影響被告及其辯護人之辯護權至鉅，無異容許突襲性裁判存在，尚非適法。故同法第一百五十八條之一規定：前二條無庸舉證之事實，法院應予當事人就其事實有陳述意見之機會，以落實被告權益之保障，並昭公信。原判決以「一般人加班，如於加班時間仍未能處理好預定處理之事務，往往自動延長加班時間，俾一氣呵成，把事情做完，此為公眾週知之事實」，據以論斷「故附表一所示被告楊豐輔異動外僑資料之時間，縱有部分係在其加班時間之後，亦屬常情，不能資為有利於被告楊豐輔之認定。」（第三三頁）然原審就上開認定為「公眾週知之事實」，並未給予當事人有陳述意見之機會，此部分程序自有瑕疵。

三、以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述違背法令影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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