最高法院一○四年度台上字第二八六號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第二八六號

上訴人

倪愷廷（原名倪文全）

　　　　　　倪永生

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年八月十二日及同年九月九日第二審更審判決（一○二年度重上更㈠字第五一號，起訴案號：台灣新北地方法院〈更名前為台灣板橋地方法院〉檢察署九十八年度偵字第一

二五四、五三五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人倪愷廷有原判決（一○三年九月九日判決）附表（下稱附表）編號１至４所示販賣第一級毒品海洛因予戴文村、張世南共四次、附表編號５（即原審一○三年八月十二日判決部分，亦即第一審判決附表２部分）所示與上訴人倪永生共同販賣第一級毒品海洛因予王素真一次之犯行，因而撤銷第一審關於倪愷廷、倪永生共同販賣海洛因予王素真部分之科刑判決，改判仍論倪愷廷、倪永生以共同販賣第一級毒品罪（倪愷廷為累犯），並就倪愷廷部分先依累犯規定加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分除外），再就倪愷廷、倪永生二人均依刑法第五十九條規定酌減其刑後，分別處倪愷廷有期徒刑十五年六月、倪永生有期徒刑十五年二月，並均諭知相關沒收之從刑。另維持倪愷廷所犯附表編號１至４所示販賣第一級毒品海洛因共四罪，各處有期徒刑十五年六月，暨諭知相關沒收從刑之判決，而駁回倪愷廷在第二審對此等部分之上訴，並就倪愷廷前揭撤銷改判與駁回上訴所處之有期徒刑部分，合併定應執行之刑為有期徒刑十九年，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於倪愷廷、倪永生所辯各節何以均不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。

二、倪愷廷上訴意旨略以：①證人張世南於偵、審中均證稱係與倪愷廷合資向綽號「小胖」男子購買毒品，且依其通訊監察內容，並未提及有向倪愷廷購買海洛因，縱其與倪愷廷電話聯絡後見面，亦無證據可證二人確有進行海洛因買賣行為，原判決逕以張世南之警詢證述及通訊監察內容，認定倪愷廷有販賣海洛因，顯違論理及經驗法則。②證人王素真於法院證述前後矛盾不一，且其就案發當時之記憶已模糊而無法確認倪愷廷是否有於當日與其交易毒品。原判決竟以其前後矛盾不一之證詞，為不利於倪愷廷認定，同有違經驗及論理法則。③倪愷廷智能偏低，判斷力較一般人低，有三軍總醫院之診斷證明書可憑，原判決亦將其智能偏低一事納入科刑之審酌事項，可見原審亦肯認其智能偏低，則縱認倪愷廷有販賣第一級毒品之犯行，惟其行為時似有刑法第十九條所載因精神障礙或其他心智缺陷，致有不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，此攸關其是否成罪及刑事責任如何之認定，自有調查究明之必要，原審卻未詳查是否適用刑法第十九條規定，並於判決理由中說明，自有應調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。

三、倪永生上訴意旨略以：①依倪永生警詢筆錄之勘驗結果，員警於詢問時並未依刑事訴訟法第一百條之三規定全程連續錄音，而係自警詢筆錄第三頁第十二行後始為連續錄音，已違反法定調查程序。且員警於詢問時，並非以懇切態度，而係以誘導或威嚇之言詞影響其供述內容，員警之詢問語氣或方式，已足使一般人心生恐懼而順應其提問或暗示回答，是倪永生於警詢所述是否出於自由意志，已有疑義。另員警雖要求其確認筆錄，但當時其仍處於相同之詢問環境，實無法期待其出於自由意志更正詢問筆錄中與事實不符之部分，原判決認員警無不當取供，所為認定顯違背法令。況其自警局移送地檢署後，於偵訊時即明確表示並未幫倪愷廷拿毒品給王素真，於警詢說「有收五百元」是被員警恐嚇，員警要其配合等語，原判決未採納其偵訊之供述，亦未敘明證據取捨之理由，自有理由不備之違法。②王素真於偵訊時對倪永生不利之陳述，未經倪永生在場為對質詰問，其偵訊之證述不具證據能力，原判決竟以王素真偵訊所述為本件判斷依據，亦違反刑事訴訟法第一百五十四條第二項之規定。又王素真於偵訊及原審均未表示交付毒品之人為倪永生，原判決逕以王素真之證詞認定倪永生有與倪愷廷共同販賣海洛因予王素真，已有違論理及經驗法則等語。

三、惟查：

㈠採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又施用或持用毒品者，關於其毒品來源之陳述，固須有補強證據足以擔保其真實性，始得作為判斷依據。惟所謂補強證據，不以證明全部事實為必要，只須因補強證據與該施用毒品者之供述相互利用，足以使其關於毒品來源之對象及原因所陳述之事實獲得確信者，即足以當之。原判決依憑倪愷廷供承有以其持有之0000000000、0000000000號行動電話，與戴文村、張世南、王素真聯繫通話，相關聯繫情形及對話內容如原判決附件原審勘驗通訊監察錄音光碟結果所示之事實，且證人戴文村、張世南、王素真所為有於附表編號１至５所載時、地向上訴人購買毒品，與上訴人聯絡方式、交易地點、金額、毒品種類之證詞，核與倪永生於偵訊供述有交付物品予王素真，並收取新台幣（下同）五百元等語，及卷附倪愷廷與戴文村、張世南、王素真於購買毒品前相約見面為交易行為之電話通訊監察譯文、原審勘驗筆錄相互吻合。再佐以卷附倪愷廷於與王素真接洽前，以其持有之0000000000行動電話聯繫倪永生，通聯內容提及「那個東西，那個糖再加0.2 下去」、「把東西跟糖磨一磨」、「菜頭他女朋友（即王素真）會去店裡拿，她進去你就拿給她就好了」、「這樣就變4.5，東西加糖4.5」等充滿毒品暗語、代詞之監聽譯文及勘驗筆錄，暨扣案倪愷廷所有供販賣毒品之手機（內含0000000000號SIM 卡）一支等證據資料相互印證，已足資補強戴文村、張世南、王素真等所為不利倪愷廷、倪永生證詞之真實性，依一般社會通念已可獲得確信，並無不憑證據，或未調查其他補強證據，僅憑購毒者片面之指證，遽行認定倪愷廷、倪永生犯罪事實之情形。原判決並以電話通訊監察譯文並無倪愷廷與購毒者合資購毒之對話，證人即警詢負責詢問張世南之台北市政府警察局汐止分局偵查隊小隊長蕭俊杰亦證述：警詢時張世南說他是跟綽號小胖的倪愷廷購買海洛因，是倪愷廷賣毒品給他，並沒有提到合資購毒等語，張世南於偵、審中就合資內容亦模糊不清、說詞反覆，而認張世南於偵、審證述其與倪愷廷合資購毒，僅係迴護之詞，倪愷廷辯稱係合資購毒之辯詞，均無足採信。又王素真於原審審理僅就部分細節不復記憶，惟經檢察官提示偵訊筆錄內容後，仍稱其在偵訊所述實在等語，並無選任辯護人所稱證述前後不一之情形，已於理由內詳為論述、指駁，並敘明其審酌之依據及判斷之理由，所為各論斷乃原審本諸職權之適法行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定倪愷廷、倪永生之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，難謂有何違背法令之情形。倪愷廷上訴意旨①、②以原判決無補強證據、王素真證詞前後矛盾不一云云指摘原判決違法，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，且重為事實之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。

㈡證明同一事實之證據，如有二種以上，而援用其中某項證據，縱有不當，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。原判決認定倪永生有上揭犯行，所憑之證據，已如上述，並非專以其不利於己之供述為主要證據，是原判決一併採用其於警詢之陳述為證據縱有如倪永生上訴意旨①所指之不當，然倪永生於偵訊另已供述其確有交付物品予王素真，並收取五百元等語，是本件除去其警詢之陳述，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，自不得執為上訴第三審之適法理由。

㈢刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。至於同法第二百四十八條第一項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第二項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問或對質之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，即得為證據。又刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別，則證人於偵查時縱未經被告詰問，法院如認已符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項或同法第一百五十九條之五之要件，即有證據能力。本件原判決（倪永生部分）於理由欄壹、三，已先就本件相關供述證據之證據能力，敘明如何認定證人王素真於偵訊具結之證詞，經審酌尚無顯不可信，且其經原審傳訊到庭接受詰問，對倪永生之對質詰問權已有保障，倪永生經合法傳喚，無正當理由不到庭，係其放棄到庭詰問證人之權利，而認王素貞於偵訊所述有證據能力，原判決此部分證據能力有無之認定，經核並無違證據法則。是倪永生上訴意旨②指摘王素真證詞未經詰問，無證據能力云云，洵非合法之第三審上訴理由。

㈣犯罪行為人刑事責任能力之判斷，以行為人理解法律規範，認知、辨識行為違法之意識能力，及依其認知而為行為之控制能力二者，為關鍵指標；且刑事責任能力之有無，應本諸「責任能力與行為同時存在原則」，依行為時之精神狀態定之。是行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心智缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，必要時固得委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否已致使行為人意識能力與控制能力有刑法第十九條所規定得據以不罰或減輕其刑之欠缺或顯著減低等情形，既依犯罪行為時狀態定之，自應由法院本其調查證據之結果，加以判斷。醫學專家對行為人精神狀態進行鑑定結果，提供某種生理或心理學上之概念，法院固得將該心理學上之概念資為判斷資料，然非謂該鑑定結果得全然取代法院之判斷，行為人責任能力有無之認定，仍屬法院綜合全部調查所得資料，而為採證認事職權合法行使之結果。本件依卷附倪愷廷於原審審理期日庭呈之三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書，雖載有其智能偏低之用語，然智能偏低與智能缺陷係屬二事，且審酌倪愷廷距其最後一次販毒時間約隔一個月之九十八年一月二十日接受警詢時，製作筆錄員警提示相關監聽譯文，向其詢以有無本件販賣毒品犯行時，倪愷廷就所涉犯行之構成要件除均予否認外，對於員警所提指認其販賣毒品之人，猶能主張要該指認人出庭說明；於偵、審中，倪愷廷除可就所涉犯行之構成要件為否認主張外，尚能對王素真予以詰問，就審判長所訊事項及提示之證據資料，亦均能為適切回答及提出有利於己之辯解，顯然其並未有辨識能力欠缺或顯著減低之情形，原審對倪愷廷於為本件犯行時之辨識能力，未進一步委請醫療機構或醫學專家鑑定，並無違誤。且倪愷廷於原審並未具狀或言詞聲請就其行為當時之辨識能力為調查，況原審於審判期日，經審判長詢以尚有何證據請求調查時，倪愷廷及其辯護人均答「無」，原審因認事證明確，而未再為無益之鑑定調查，即與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當。原判決雖未就倪愷廷所提診斷證明書所載智能偏低是否有影響其辨識能力而為論述，略有微疵，惟於判決結果並無影響。倪愷廷上訴意旨③執此指摘原審未鑑定其精神狀態，有查證未盡之違法云云，係徒憑己意，任意指摘，難認為適法。況刑法第十九條第二項規定僅得減輕其刑，是否減輕，法院有自由裁量之權限。上訴意旨指摘原判決此部分認定不當，亦非適法之第三審上訴理由。

㈤至其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，倪愷廷、倪永生上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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